最高法院刑事判決 八十五年度台上字第四六五一號
上 訴 人 乙○○
甲○○共 同選任辯護人 王峻儀律師右上訴人等因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四年十二月六日第二審判決（八十四年度上訴字第一七○四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十三年度偵字第四八二六、五○三九、五三七一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件上訴人乙○○、甲○○上訴意旨略稱：江志安與吳威龍在警訊時所供前後矛盾，且有重大瑕疵，原審未調查其他證據，以察其是否與事實相符，遽以江志安等之自白採為上訴人等犯罪之證據，已屬違背法令。謝銘松、湯嘉華、鄭耀欣等之證詞與江志安之自白大不相同，原審僅以其三人為上訴人朋友即不採信，亦有可議。本案在陳冠廷開槍前，上訴人二人從未見過槍，亦不知其有槍，林中家並非金來來Ｋ、Ｔ、Ｖ酒店老闆，無權決定該酒店之頂讓價格，上訴人等不可能對林中家恐嚇等語。
惟查原判決依共同被告江志安、吳威龍、陳明樑之自白，上訴人乙○○供稱：伊當時確有頂下金來來Ｋ、Ｔ、Ｖ酒店之意，並與甲○○二人又迭次坦承伊等確有於民國八十三年四月十八日晚間與江志安、吳威龍、陳冠廷等人前往金來來酒店商議頂店，其間陳冠廷確有持槍射擊等情，且有內政部警政署刑事警察局八十三年十一月一日刑鑑字第八六九四八號鑑驗通知書、國防部八十三年一月二十四日（八三）崑峻字第○五三二號函附卷、復有中共製槍彈00000000號手槍一枝及七點六二ＭＭ制式子彈三顆扣案等證據，資以認定江志安、吳威龍之自白無瑕疵而與事實相符，足可採為上訴人二人犯罪之證據，因而維持第一審依想像競合（同時持有手槍及子彈）及牽連犯（持手槍強制未遂）之規定從一重論處上訴人二人共同未經許可，無故持有手槍罪刑之判決，並駁回上訴人二人在原審之上訴，已敍明其所憑之證據及認定之理由。且以上訴人乙○○所辯：陳冠廷突然拔出手槍，伊事先毫不知情，當時曾予制止，陳冠廷向天花板及門外開空槍，更係事出突然。案發前一天晚上，伊未與江志安等人在好彩頭Ｋ、Ｔ、Ｖ內共同謀議頂店之事。江志安、吳威龍警訊中之供詞，前後矛盾與事實不符云云與甲○○辯稱：當天晚上八、九時許，江志安打電話託伊邀乙○○一同至金來來酒店並談論頂店之事，伊不認識開槍之男子，見其連開四槍，心裡害怕，就獨自離開等語，均卸責飾詞，為不足採；湯嘉華、謝銘松、鄭耀欣之證言，亦不足取；江志安、吳威龍多次供稱，細節上略有歧異，但基本事實並無二致；亦難以乙○○有阻止陳冠廷開槍即認其無本件犯行，亦均在理由中指駁說明翔實。綜上所述，上訴人二人前開上訴意旨，全係就原判決明白論斷之事項及認事採證職權之行使任意指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，依首揭說明，上訴人二人未經許可無故持有手槍及子彈部分之上訴。違背法律上之程式，應予駁回。至上訴人二人所犯刑法第三百零四條第二項之強制未遂罪，乃刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，上訴人等所犯加重危險物品罪及未經許可無故持有手槍之重罪部分，其上訴為不合法，本院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決有如前述，則此強制未遂之輕罪部分，自亦無從適用審判不可分之原則併為實體上審判。是關於強制未遂部分，既經第二審判決，依刑事訴訟法第三百七十六條之規定，自亦不得上訴於第三審法院，上訴人二人此部分上訴，顯為法所不許，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 九 月 二十六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 信 雄
法官 張 吉 賓法官 池 啟 明法官 陳 宗 鎮法官 石 木 欽右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 十 月 三 日