最高法院刑事判決 八十五年度台上字第四六五五號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 陳信亮律師右上訴人因侵占案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十一月三日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第一五九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十一年度偵字第一九二四一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○係鏵鉫實業有限公司（以下簡稱鏵鉫公司）之負責人，與海政實業有限公司（以下簡稱海政公司）原訂有居間契約，雙方約定由甲○○為海政公司介紹訂約之機會，並按實際交易金額抽取百分之三佣金作為報酬。詎甲○○為從事業務之人，意圖為鏵鉫公司不法之所有，基於概括之犯意，於民國（下同）八十一年四、五月間，連續對於自己業務上所持有收受向海政公司下訂單之買受人香港商晉盛股份有限公司（下稱晉盛公司）所簽發，指定海政公司為受款人之支票五張（付款人、票號、金額、發票日、提示日詳如原判決附表所示），本應交付於海政公司，却將所持有之上開支票變易為所有之犯意，先於同年四月間，未經海政公司負責人謝錫彬同意，委託不知情之鏵鉫公司會計謝淑華至台北縣○○鄉○○路與四維路交岔口之某文具店偽刻「海政實業股份有限公司」之印章一枚，嗣於同年四、五月間，在鏵鉫公司內，連續多次由其將該偽造之印章蓋用於如原判決附表所示支票之背面，偽造經由海政公司背書後，再利用謝淑華持至五股鄉農會，提示交換領款，並存入鏵鉫公司帳戶，合計侵占貨款及稅金（支票金額）四百七十八萬七千七百四十一元，足生損害於海政公司等情，因而撤銷第一審不當之判決，改判論處甲○○連續意圖為第三人不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物之罪刑，固非無見。
惟查㈠告訴人謝錫彬指稱：上訴人係侵占六紙支票，面額計四百九十一萬三千零四十二元（見偵查卷第二、九頁），並提出明細表一紙為證（見同上卷第十五頁）。而原審除認定上訴人侵占如原判決附表所列之五紙支票外，亦於八十三年三月二十六日函華南商業銀行城東分行查詢另一紙票號Ｊ一四五三九五號，面額十二萬五千三百零一元，發票日八十一年六月二十日之支票是否亦經上訴人提示侵占，惟未據上開分行函復，則上訴人有無侵占另一紙面額十二萬五千三百零一元之支票金額，尚非無疑。乃原審未再詳予調查審認，遽行判決，顯有應於審判調查之證據未予調查之違法。㈡證人即晉盛公司業務員邱梅枝證稱：晉盛公司係向鏵鉫公司買貨，貨係鏵鉫公司做的（見原審上訴卷第四四頁反面）；證人即晉盛公司會計賴惠美、吳麗玲亦證稱：鏵鉫公司有機器生產設備，係鏵鉫公司出貨，訂單上收款人為鏵鉫公司，錢應給鏵鉫公司（見同上卷第六○、六一、六二頁），核與上訴人所辯：係伊競爭而得到與晉盛公司買賣之訂單，晉盛公司簽發之支票係支付鏵鉫公司之貨款，伊提示兌領並無侵占可言云云之情節符合。此項有利於上訴人之證據何以不予採取﹖原判決並未加以說明，亦有判決不備理由之違法。㈢按侵占業務上持有物之罪，以其所侵占之他人所有物，係因執行業務而持有為構成要件；若非因執行業務而持有他人之物，則與該罪構成要件不符。原判決謂上訴人與海政公司訂有居間契約，雙方約定由上訴人為海政公司介紹訂約之機會，並按實際交易金額抽取百分之三佣金云云，如果無訛，而居間人就其媒介所成立之契約，無為當事人給付或受領給付之義務，民法第五百七十四條規定甚明。則上訴人以居間人身分媒介海政公司與晉盛公司訂立買賣契約，似無向晉盛公司收取支付海政公司貨款之義務，其為海政公司向晉盛公司收取支付貨款之支票，是否為其業務上所持有之物﹖非無研求之餘地。原審未詳予細查勾稽，遽謂上訴人將上開收取之支票侵占係成立業務侵占，亦屬可議。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 九 月 二十六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 信 雄
法官 張 吉 賓法官 池 啟 明法官 陳 宗 鎮法官 石 木 欽右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 十 月 三 日