最高法院刑事判決 八十五年度台上字第四六九二號
上 訴 人即 自訴 人 馬奇傑
姚克明張仲謀掌家序譚國星兼 右五人代理人 王萬清被 告 丁○○
甲○○乙○○戊○○丙○○右上訴人等因自訴被告等背信案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年四月十六日第二審更審判決（八十四年度重上更㈢字第二五號，自訴案號：台灣高雄地方法院八十一年度自字第六一九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於馬奇傑部分撤銷。
馬奇傑之上訴駁回。
其他上訴駁回。
理 由馬奇傑上訴部分本件上訴人馬奇傑經第一審法院判決被告丁○○、甲○○、乙○○、戊○○、丙○○無罪。提起上訴被駁回後，未再向第三審法院提起上訴，早已確定（本院上更㈡字發回時已指明），原判決仍列馬奇傑為上訴人予以判決，自難認為適法，應將原判決關於該部分撤銷，並駁回馬奇傑第三審之上訴。
姚克明、張仲謀、掌家序、譚國星、王萬清上訴部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：⑴所拍賣之高雄龍祥大樓現有財產（動產）清查統計表（清冊）只有新興分公司被告甲○○，前金分公司王應椿二人簽名，被告乙○○雖負有保管分公司財產之責，未經破產管理人指定簽名之人，却逕自在清查統計表上簽名，自屬違法。⑵上訴人於民國八十二年二月九日補充理由狀述明：「本案於破產之初，由破產管理人古嘉諄、陳錦隆二律師接管，請該院飭古、陳二人將接管清單原本提出與本案之投標單相對照，即可查出詳情」，以資瞭解物品保管情形，原審未予調查。⑶上訴人在補呈理由狀述明：「該清冊只有第八項及第九項列有沙發椅、其他各項並無沙發或沙發椅項目，而陳少蓮欲購之沙發，係放在十一樓黑色小牛皮沙發，而非沙發椅，顯見該清冊故意未列，原審不予追查。未列清冊之二十餘項動產已隨該案運出無存。⑷被告丙○○、戊○○係破產管理人，物品運出，卻不作放行條，足證被告等有預謀。⑸競買必須有三家以上投標，不能以一家獨標。⑹丙○○、戊○○不但參與底價之估價，亦主持底價之核定。⑺王學生願以新台幣（下同）七千元購買沙發及桌子，證明該辦公桌確值五千元。⑻上訴人已將保險櫃之構造及外形相片呈案，原審未予調查。⑼清單第十九項所列之冷氣機二台，放在四樓，在清單中其他樓層又無冷氣機之記載，該冷氣機，顯在拍賣之範圍。⑽甲○○所看到之公告係分公司內佈告欄之佈告，並非大門外拍賣公告。本案現有之動產清查統計表，並非拍賣清冊，監查人未在清冊上簽名，不生效力。依破產管理人八十一年五月七日破管字第六七號函：各分公司留守人員製作財產清冊，應在同年月十五日前擲回，但該清單却於同年九月一日逾期一○九天始送回，原審維持第一審諭知被告等無罪之判決顯屬違法等語。經查原判決以：㈠甲○○、王應椿、乙○○係依破產管理人古嘉諄、陳錦隆及被告丙○○、戊○○以、５、７破管字第六七號函示製作清單（統計表），且為表示負責由連絡人甲○○及王應椿簽名，並由警衛乙○○會同清點與保管時亦簽名，難謂渠等有何違法。上函中僅表示應由留守人員簽名，並無限定清冊上須由全體連絡人簽名。㈡上訴人等指稱清單以多報少，有二十餘項動產未造冊標售。縱令屬實，亦僅為破產財團中尚有部分資產未處分而已，祇須再提出清點，再作標售即可。㈢破產公告中標售程序，並未明列標售後之動產携出須由公司聯絡人製作放行條之規定，至於往例有放行條，應屬破產宣告前投資人處分資產自行決定之個案方式，尚非即可適用破產宣告後之拍賣程序。㈣本件標售公告刊登於八十一年九月二十七日台灣新生報第十版之最上端，有報紙影本足憑，戊○○、丙○○於公告內已載明標售物種類、數量，競買資格，標售方式，交付價金期限，標售時間、地點、查勘標的物日期及處所等項，核與通常拍賣方法相當，且該競買資格並無限定投標人以舊貨商，以出價最高且達底價以上者得標，亦未指明須投標者達三人以上始決標。㈤丙○○、戊○○係破產管理人其核定底價時既徵求留守人員王應椿、甲○○之意見，經監察人同意後始予核定，復於開標時亦徵求監查人之同意，決定由超過底價之投標人李官祥以九萬元得標，有投標書在卷可按，核與破產法第九十二條第五款相符，不能因監查人是否在拍賣清冊上簽名或拍賣清冊在何時製作完成，據為被告等不利之認定。㈥該次公告除登報外，尚在分公司公開供人閱覽，並據甲○○於檢察官偵查中稱：「有在分公司看到該公告」。㈦證人王學生雖稱向債權人自救委員會表示要以七千元購買桌子及沙發，但係在破產宣告前，龍祥投資機構宣告破產日期為七十九年十月二十日，系爭動產拍賣日期為八十一年十月五日，時隔二年，乏人保養維護之辦公桌、沙發，難期價值固定不變。㈧上訴人無法提出每台保險櫃三十九萬元購入之證明，且該保險櫃既於七十七年間購入，且分別由龍祥公司新興分公司及前金分公司使用，以保險櫃性質上不適於囤積，且無增值之可能，如非必要，應無購置之理，參諸龍祥公司所屬之新興分公司及前金分公司為該公司旗下吸金數量較為龐大之分公司，其購買保險櫃放置重要文件或現款，實為常情，實應無上訴人等所指原裝未拆封之情形，況證人即拍定人李官祥亦稱：「所購保險櫃均係舊品」。㈨龍祥大樓四樓樓梯處，目前固放置有二台冷氣機，惟該冷氣機乃大型箱型冷氣機，該大樓每層樓均備置二台，為大樓中央冷氣空調系統之一環，其設備屬半固定性，搬遷不易，是否即為標售清單第十九號置於四樓之冷氣機二台，已有疑義，而被告等均稱該二台冷氣機並未在拍賣範圍，李官祥亦稱：「我得標後二、三天即開始搬買得之物，四樓之冷氣機清單沒有載明，所以才未搬走」，該冷氣機如在拍賣範圍，李官祥焉有不與其他物品同時搬走，且上訴人王萬清於原審稱：「冷氣機二台還放在大樓裡面」。均不足認定被告等有背信之犯行，因認第一審諭知被告等無罪之判決為無不合，予以維持，業據原判決在理由中詳予說明。上訴意旨對原審取捨證據漫然指摘，要屬事實上之爭執，不涉及原判決違背法令之問題，核與首揭法定要件不符。至原審未傳訊古嘉諄、陳錦隆二律師調查，原審亦未說明不調查之理由，不無理由不備。惟據上訴人等在第一審補充理由狀中稱：「本案於破產之初，由破產管理人古嘉諄及陳錦隆二律師接管（如附件二）均列清單有案，僅依本機構破產前本大樓動產賣後之清單（如附證三）與被告所列本案之標單動產清單相對照，計少列擴音器、麥克風等二八項（如附證六，保留侵占罪告訴權）」（見一審卷第七十頁正面倒數第二行以次）既屬保留告訴權，顯然與本案之判決結果無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚難認為適法之第三審上訴理由，應認此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，但於修正刑事訴訟法施行法前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十 月 九 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 王 德 雲法官 謝 俊 雄法官 白 文 漳法官 陳 世 淙右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 十 月 十五 日