最高法院刑事判決 八十五年度台上字第四八五八號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 溫欽彥律師
羅秉成律師林振堆律師右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十一月十七日第二審判決（八十四年度上訴字第四一四九號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十三年度偵字第八一七一、八八七七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○原為新竹市地政事務所第四股股長，負責土地更正編定部分之審核業務，係依據法令從事公務之人員。緣民國八十年一月間，新竹市議會前副議長何清田（另案經檢察官簽結）委請上訴人之子曾煥超（為符合法令規定，已由上訴人之弟收養）代書申辦坐落新竹市○○○段六七三之四地號土地（以下稱系爭土地），屬於山坡地保育區林業用地，「林」地目，登記名義人為何清田之子何進泓（原地主王永富養豬至七十八年間出售與何清田）之土地地目變更案。該案經分由蔡聰明（經原審法院判處有期徒刑五年六月，褫奪公權三年，經上訴後，由本院八十四年度台上字第六五二三號判決發回原審法院在案）承辦，上訴人即向蔡聰明表示：該筆土地是何清田之土地，屬山坡地保育區林業用地，現已改為倉庫使用，請蔡聰明快速辦理地目變更云云。數日後，上訴人即聯絡何清田及地政事務所主任楊鳳春（另經檢察官不起訴處分）及蔡聰明同至現場勘查，蔡聰明明知該筆土地上之數棟建物除一棟平房曾為人居住外，其餘一望即知皆為豬舍，依法令規定豬舍不得變更地目為建地，亦不得依其供電證明而變更，若有合法作住宅使用，亦應為分割更正編定，不得變更全部之地目。蔡聰明竟與上訴人共同基於不法圖利何清田之犯意聯絡，在上訴人穿針引線下，先由曾煥超代書填寫申請表格後，再由蔡聰明在其職務上所掌之公文書即上開土地地目變更申請書之實地勘查欄上填寫：「建有一棟瓦磚造房屋、倉庫，擬准予變更為建地目」之不實內容，呈請不知情之主管批示後，該案即交由該所第四股負責更正編定之職員黃木水辦理上址土地之更正編定部分，黃木水依規定於同年三月間至上址履勘，確認上址土地上之建物除一棟曾供人居住之平房外，其餘均為禽畜舍，依規定，僅可先將平房部分分割出來辦理地目變更，其餘禽畜舍均不得變更地目。上訴人乃私下向黃木水表示儘速將上址土地全部更正編定為「丙建」，黃木水不表同意，遂於八十年四月三日提出簽呈，具體表達上址土地全筆變更地目為建地與規定不符之意思。上訴人明知豬舍不得變更地目，且實際建蔽率未達百分之三十以上，惟基於不法圖利何清田之犯意，竟仍在該簽呈上簽註「往實地經查該地上面建築物建蔽率達到百分之三十以上，依規符合規定，應擬准予更正丙種建築用地」之不實意見（無實地勘查紀錄），並據以行使藉達更正編定之目的，矇使不知情之主管羅光宗（剛接主任職）批示核准辦理，將系爭土地更正編定為建地，足以生損害於地政機關對於地目變更管理之正確性，乃對於上開主管之事務，直接圖利於何清田，使其因地目變更建地增加土地價值約達二千二百萬元（何清田係以八百萬元買入，再以未超過三千萬元之價格轉售給石林建設公司興建別墅）等情。乃維持第一審按共同正犯，論上訴人貪污圖利及行使公務員登載不實罪，依牽連犯從一重之貪污圖利罪處斷之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。惟查：(一)原判決認定上訴人與蔡聰明共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利於何清田等情，然於事實欄僅記載上訴人向蔡聰明表示：該筆土地屬山坡地保育區林業用地，現已改為倉庫使用，請蔡聰明快速辦理地目變更等語。而對上訴人是否明知前開土地上之數棟建物除一棟平房曾為人居住外，其餘均為豬舍，依法令豬舍不得變更地目為建地，亦不得依其供電證明而變更，則未明確認定詳予記載，事實已欠明瞭；且於理由欄記載上訴人明知前開土地上之數棟建物除一棟平房曾為人居住外，其餘均為豬舍，依法令豬舍不得變更地目為建地，亦不得依其供電證明而變更等語，其理由亦失依據，自有未合。(二)原判決以證人即王永富之妻張智彬於新竹市調查站證稱伊在七十五年間停止飼養豬隻以前，該筆土地共計有三棟主要豬舍，另外上下還各有一小棟豬舍，此外靠馬路旁還有一間住家的平房，共計五棟豬舍及一間平房，每間豬舍面積，大棟的約有二百坪，小棟的約有一百坪，到了後來，伊等沒養豬後，伊丈夫王永富有將其中二棟豬舍稍做整修，做為堆積雜物之用，後來賣給何清田等語（偵字第八一七一號卷第二十九頁反面、三十頁），為認定上訴人犯罪所憑之部分證據。但張智彬於第一審則證稱系爭土地係伊丈夫買來養豬，大概在七十五年，豬價大跌後就沒養，後來把豬舍敲掉，拿來當倉庫，有改過，堆雜物；修改後有門，像房屋，搬了很多雜物，地上共有五幢房舍、一幢平房，其中兩幢整修後當倉庫，三幢保持原狀，後來伊丈夫賣給何清田八百萬元等語（第一審卷第六十五頁）。於原審亦為同樣之證詞（原審卷第三十五頁反面、第三十六頁）。此等證詞，與其於法務部調查局新竹市調查站所稱情節未盡一致，原判決就此有利於上訴人之證詞未予說明何以不足採之理由，有判決理由不備之違法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十 月 十一 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰法官 陳 正 庸法官 王 德 雲法官 謝 俊 雄右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 十 月 十六 日