最高法院刑事判決 八十五年度台上字第四八三八號
上訴人 甲○○被 告 乙○○右上訴人因自訴被告業務侵占等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四年七月十四日第二審判決（八十三年度上訴字第二五三八號，自訴案號：台灣嘉義地方法院八十三年度自字第一三七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於業務侵占、及背信部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由業務侵占、背信罪部分：
本件原判決以上訴人甲○○之自訴意旨略稱：被告乙○○係祭祀公業蘇笑之管理人，自訴人係該祭祀公業之派下員，被告為出售該祭祀公業所有之土地，竟不依慣例召開全體派下員大會，俾說明其於民國八十三年三月二十四日與蕭崇哲、蘇丁記、吳福生、陳慶來、王麗雪所訂買賣契約之條件，及徵求表決，復故意隱蔽事實，僅以徵求派下員各別出具同意書委任被告全權與承買人買賣之方式，騙取無知之派下員交付同意書，迨陸續取得多數派下員之委任後，竟未依土地法第三十四條之一之規定公告或通知自訴人依同一條件優先購買，及就自訴人所應獲得之對價為給付或提存，即於八十三年五月二十三日將祭祀公業蘇笑所有之坐落嘉義市○○○段三○三、三○三之一、三○三之二、三○三之四、三○三之五、三○三之七、三○三之八、三○三之一○、三○三之一三、三○三之一五、三○三之一七、及三○四地號共十二筆土地，以買賣為原因提出於嘉義市地政事務所辦理所有權移轉登記，期分別申請登記為上開承買人所有，並蒙核准。又被告為圖利自己及上開土地之買受人，於將上開共有土地出售時，亦擅將自訴人自有坐落於該共有土地上之地上物一併出賣，故附條件以自訴人應拆除地上物及取得拆除之證明後，方能取得土地及建物價金，致自訴人不能隨時向台灣嘉義地方法院提存所提領該土地款，已違背其受任為全體派下員共同處理土地之任務，再者，祭祀公業蘇笑派下二、三房已絕嗣，仍分配予二房新台幣（下同）一千五百六十二萬三千元，三房為一千七百六十一萬八千元，上開分配款顯為被告所侵占，且依祭祀公業潛在房份計算，自訴人應有部分為二一六之一，而於上開提存書內同列受取人之派下員蘇金貳其應有部分為二八八分之一，然被告竟以自訴人及蘇金貳所應得之土地價款均為九十五萬八千五百元，是被告亦侵占自訴人應取得之土地對價至少三十一萬九千五百元以上，因認被告涉犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，及同法第三百四十二條第一項之背信罪嫌，而經審理結果，被告之犯罪不能證明，因認第一審判決諭知被告業務侵占、及背信部分無罪，為無不合，予以維持，駁回自訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟據土地法第三十四條之一第三項規定：「第一項共有人對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明，其因而取得不動產物權者，應代他共有人登記」以觀，自訴人應得之土地價款既為一百九十一萬七千元，被告依上開規定，自有將全部價款為給付自訴人而提存之任務，不得附加任何條件，然被告竟提存半數即九十五萬八千五百元，加上拆除自訴人地上建物補償金五十二萬五千元，共計一百四十八萬三千五百元，似此行為，究竟有無違背任務，並圖利買受人蕭崇哲、蘇丁記、吳福生、陳慶來、王麗雪等人，原審未詳加審酌、調查，難謂允洽。次查原判決既認定自訴人應分配之土地價款為一百九十一萬七千元，而被告僅為自訴人提存九十五萬八千五百元，餘款依據被告代表祭祀公業蘇笑與買受人蕭崇哲等間所訂買賣系爭公業土地契約，亦未約定歸何人所得，是該款買受人有無付給被告，因攸關被告侵占罪之成立，原審未查證清楚，調查之能事，容有未盡。又被告既否認蘇貴媒、蘇永重為祭祀公業蘇笑之派下員，亦不發放出售土地價款予上述二人，但於分配表上卻記載應發給蘇貴媒一千五百六十二萬三千元，蘇永重二百七十七萬元，被告之意圖，究係如何﹖宜一併究明。上訴意旨，指摘原判決關於業務侵占、及背信部分不當，尚非全無理由，應認此部分有撤銷發回更審之原因。至本件上述部分雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三、五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
使公務員登載不實罪部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○因自訴被告乙○○涉犯刑法第二百十四條之偽造文書案件，經第一審台灣嘉義地方法院於民國八十三年十月二十一日，以八十三年度自字第一三七號判決被告無罪，上訴人不服提起上訴，旋經原審駁回其上訴在案。查使公務員登載不實罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復一併提起上訴，顯為法所不許。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十 月 九 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照法官 鄭 三 源法官 洪 明 輝法官 蔡 清 遊右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 十 月 二十一 日