最高法院刑事判決 八十五年度台上字第四九三九號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 申○○選任辯護人 張豐守律師被 告 戌○○
未○○子○○丙○○丑○○丁○○庚○○戊○○酉○○壬○○己○○卯○○寅○○午○○癸○○巳○○辰○○辛○○乙○○甲○○右上訴人因被告等凟職等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十四年九月二十九日第二審判決（八十三年度上訴字第四一七五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度投偵字第一八五五、一一八六、一四九六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠被告申○○、戌○○邀約被告未○○、子○○等二十位議員當選人（其中張大成已死亡）前往台中市大酒店、嘉義市南嘉大飯店、台南市萊茵賓館旅遊、住宿費用之支出，經隔別偵訊，被告丑○○、己○○、丁○○、卯○○、午○○、辰○○、甲○○供稱係包括於怡泰旅行社所辦之十六萬元旅費內，而被告申○○、戌○○、未○○、辛○○、庚○○、酉○○、張大成、癸○○、巳○○、乙○○、壬○○則供稱係自己付費，供述互異已難採信，況依常情委由旅行社辦理旅遊均係事先約定給付旅行社一定金額，盈虧均由旅行社負責，陳朝諒（已判決無罪確定）供稱約定多退少補之詞，亦難採信，且事後亦未見結算程序。㈡出國旅遊之旅費，除癸○○、己○○二人分別供稱在台中怡泰旅行社或台南市付款外，其餘被告均供稱係旅行社陳經理分別前往被告等家中收取。但怡泰旅行社負責人陳朝諒則供稱在新加坡向每位議員收錢，未去議員家收，以前說到議員家收錢不是真的等語，而被告戌○○、丑○○、己○○、丁○○、戊○○等供稱出團遊費全包不必找貼。足見該旅費均由被告申○○、戌○○所支付，至於陳朝諒遲至民國八十三年五月二十五日始出具收據，被告辛○○於第二審始提出收據，均係事後所編造，不足採信。㈢被告等於八十三年二月二十七日返台，住宿於台中市漢口大飯店，翌日轉投宿於台中市富爾頓大飯店，係由王聖光先往大陸與申○○相商後返台代訂，已據王聖光述明，該住宿費亦由王聖光先以支票及刷卡付費，雖王聖光稱事後在漢口大飯店向各議員收取代付之款，但被告申○○、戌○○、子○○、未○○、丁○○、戊○○、寅○○、辰○○則供稱在富爾頓大飯店結帳，所述彼此不符，揆諸常情，王聖光係受申○○之託代訂旅社，自應向申○○收回代墊費用，豈有由其一一分別向各議員收取之理，足見上述住宿費係申○○所支付，王聖光之證言與被告等之供述均屬虛言。㈣投與被告申○○、戌○○之選票，經檢察官及第一審法官勘驗，均有明顯之摺痕，其餘候選人則少有摺痕，如為順利投入投票櫃，應可隨便摺疊投入，而毋庸用力使之有深切之明顯摺痕留於其上，且所留摺痕大致在集體旅遊之議員當選人姓名上，顯然係在選票上作暗記以示區別及表示負責。綜上所述，被告等犯行已堪認定，原判決對於上述不利於被告等之證據，悉予摒棄不採，而採被告等不實之供詞及證據，並以選票摺疊為投入票櫃之必要動作，尚無具體之證據足證被告等之犯行，諭知被告等均無罪，自有違背採證法則之違法云云。
惟查本件原判決以公訴意旨略謂：被告申○○、戌○○涉犯刑法第一百四十四條之投票行賄罪嫌及同法第一百二十三條之準受賄罪應論以同法第一百二十一條第一項之普通受賄罪嫌，彼二人所犯二罪具有想像競合犯及連續犯關係，應從一重之普通受賄罪論處。被告未○○、子○○、丙○○、丑○○、丁○○、庚○○、戊○○、酉○○、壬○○、己○○、卯○○、寅○○、午○○、癸○○、巳○○、辰○○、辛○○、乙○○、甲○○等十九人，均涉犯刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪嫌，及同法第一百二十三條之準受賄罪，應論以同法第一百二十一條第一項之普通受賄罪嫌，彼等所犯二罪均有想像競合犯之關係，應從一重之普通受賄罪處斷云云。經審理結果，認均不能證明被告等犯罪，因而撤銷第一審此部分不當之判決，改判均諭知被告等無罪，已詳敍其憑以認定之理由。按證據之取捨、事實之認定，屬事實審法院之職權行使，苟其判斷與論理法則及經驗法則無違，即不得任意指為違法。又證據之證明力如何？由事實審法院依職權自由判斷之，此項自由判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，且已敍述其何以為此判斷之理由，亦不容漫指為違法。再認定事實應依證據，苟積極證據不足證明犯罪事實時，被告之否認或辯解，縱屬不能成立，亦不能遽為有罪之認定。本件原審綜合卷內訴訟資料就所為判斷事實之形成心證理由，均已論述甚明。又其本於證據取捨之職權行使，並就㈠、被告等出國前在台中市、嘉義及台南市等國內各大飯店之費用，遍查全卷資料，尚不能證明係由被告申○○、戌○○二人支付，且亦無申○○、戌○○如何比例出錢之具體證據，㈡、被告申○○、戌○○固有與其餘同案被告於當選議員後出國旅遊，然並無任何被告申○○、戌○○等邀約他人出遊之憑據。且公訴人所指每位議員出國旅費新台幣（下同）十六萬元，由陳朝諒先行墊付，再由申○○、戌○○二人全部按比例分擔云云，尚嫌無據。㈢、被告等於八十三年二月二十七日返國後住宿於台中市漢口大飯店、富爾頓大飯店部分，並無證據顯示證人王聖光所代付未收取之住宿費用，後來均由被告申○○、戌○○返還王聖光。本件既無任何積極證據足以證明被告申○○、戌○○替其餘被告支付十六萬元出國旅費及支付國內各大飯店食宿費用，雖其餘被告間之供述付費情形或有不一，亦難憑此遽為被告等不利之推定。㈣、再被告申○○、戌○○與其餘被告等在旅遊過程中，究有無商討選舉議長、副議長之事，又在何時？何地？如何商討約定？經訊問被告申○○等二十一人均堅決否認有此情事，而綜觀全卷證據資料之載示，亦無任何人在調查訊問或偵審中供稱在旅遊過程中有談及正、副議長選舉之事，公訴人對於被告等受招待而同意投票給申○○、戌○○二人為正、副議長選舉之事，亦未提出任何積極證據可為查考。且單就被告等在國內及出國旅遊之費用而言，僅出國旅遊部分每人十六萬元，二十二人總額即達三百五十二萬元，而本案共同被告申○○、戌○○部分，經檢察官於偵查中搜索結果，亦查無任何具體支付費用之憑據（參見八十三年度投他字第二十五號卷第二十四頁搜索筆錄），公訴人謂係由被告申○○、戌○○二人全部按比例分擔，既未說明其論斷之憑藉，自嫌無據等情，於判決理由項內復已分別詳加論列及說明。核其所敍憑以合理論斷之依據與卷內訴訟資料並無不合，亦核無上訴意旨所指有違背採證法則之違法情形。又以本件南投縣議會第十三屆議長、副議長選舉，為祕密選舉無記名投票，選舉人對於任何人不能公開宣示（亮票），選舉時有檢察官在場，選票長六六‧五公分、寬十五公分，而投票匭投票口長十五公分，寬二公分，故選票不加摺疊無法投入，摺疊乃投票入票匭之必要動作，能否以摺痕認定何人投票給何人﹖已不無疑義。原審基於自由裁量權行使，及依憑會同南投縣政府選舉委員會人員，被告及其辯護人實施勘驗檢視選票之結果（見上訴卷㈡第十七頁至二十三頁），復就資為裁判基礎之依據，即以投給議長申○○、副議長戌○○有效選票各二十二張，投給議長余武龍、副議長陳舜岳有效票分別為十三張及十二張，而在同一張選票上在不同議員姓名處有二條以上之摺痕，議長申○○部分多達二十張，余武龍部分多達四張，副議長戌○○部分多達十二張，陳舜岳部分有二張，如何推定該選票為何人所投？被告申○○部分其本人亦有摺痕（第八、二十二張），其又摺給何人看？議長圈選余武龍部分，其第一張即有被告寅○○部分摺痕，第三張亦有被告申○○部分摺痕，第六張有被告巳○○、壬○○、戊○○、丙○○、寅○○部分，第十二張有丙○○部分，第十三張有寅○○部分摺痕，從以上摺痕推論余武龍有效選票之投票人與投給申○○之人相符者，有本案被告寅○○、申○○、巳○○、壬○○、戊○○、丙○○等人，顯然無法證明申○○、余武龍之有效選票為何人所投，尤以投余武龍之選票，竟有其對手申○○之摺痕（余武龍部分第三張），投申○○之選票竟有對手即余武龍之摺痕（申○○第四張），即有申○○投余武龍，余武龍投申○○之情事發生，與常情顯屬有違。又被告申○○、戌○○雖各得二十二張有效票，然選票上之摺痕既尚不足為由何人投給何人之證明，自亦不能證明係由其餘被告等所投予，另被告午○○於第一審及原審一再陳明伊係老（指連任）議員，議長部分伊是投給余武龍而非被告申○○。可見公訴人以被告申○○、戌○○之有效選票上之摺痕推測投票者為本件與申○○、戌○○旅遊之其餘被告，及該等被告等因接受招待旅遊之不正利益而在正、副議長選舉時投票支持鄭、簡二人均係推測擬制之詞，亦屬無稽等情，復已論述明白，核其採證之運用及證據調查程序之踐行，與證據經驗法則，亦無不合。參以檢察官於八十三年四月二十三日勘驗投給被告申○○有效票二十二張後載明選票有摺痕連著者，在林福彰、巳○○部分，及蔡煌瑯部分各有一條摺痕（見投偵字第一八五五號卷第六十四頁反面），第一審在八十三年三月七日之勘驗筆錄上亦分別記載：「第十四張選票未○○，蔡煌瑯有明顯以外摺直痕」，「第三張選票，林福彰、巳○○部分有一直痕……」（見一審卷第三八八頁反面、第三八九頁反面），惟依證人林福彰、蔡煌瑯於偵查中之供述，林福彰證稱：「……我投給余武龍，我們本來就認識」（見投偵字第一八五五號卷第一二四頁），蔡煌瑯亦陳稱：「……我投自己票」（見仝上偵卷第一三二頁反面）等語觀之，殊難單憑上述有效選票上有摺痕即可明白認定該選票確係由何人投予何人，至為瞭然。上訴意旨一－㈣以此擬制之詞執以指摘原判決之採證有違證據法則云云，容有誤會，不足為採。又上訴意旨一－㈠指稱同案被告陳朝諒供稱費用約定多退少補之詞，難以採信，且事後亦未見結算程序云云乙節，經遍查全卷證據資料之載示，既乏積極證據足以證明上開住宿費用係由被告申○○、戌○○二人按全部比例分擔支付，縱令陳朝諒與其餘被告未將支付費用結算清楚呈報非虛，仍難憑此遽為被告等不利之認定，况綜觀全卷亦顯然於判決結果並不生影響（按陳朝諒部分已判無罪確定）。另上訴意旨一－㈡又稱陳朝諒遲至八十三年五月二十五日始出具收據，被告辛○○於第二審始提出收據，係事後所編造云云乙節，檢察官就此既未舉出彼等究竟如何編造及提出任何憑以合理論斷之事證足佐，况全卷訴訟資料亦乏陳朝諒及辛○○二人編造所謂收據之不法事證可為稽考，自難逕以其等係事後始出具上揭收據之情，即率爾為係編造之推定，均難謂為適法之第三審上訴理由。依上所述，上訴意旨未能依據卷內訴訟資料就原判決如何違背法令，予以具體指摘，徒以枝微末節之事實爭辯，就原判決已說明事項，或屬原審採證認事之職權行使，漫指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依首揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十 月 十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇法官 吳 昭 瑩法官 花 滿 堂法官 陳 世 淙右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 十 月 二十三 日