最高法院刑事判決 八十五年度台上字第五一○四號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 彭火炎律師
陳勇松律師邱朝象律師右上訴人因違反槍礮彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年四月二十九日第二審判決（八十三年度上訴字第六四八○號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十年度偵字第一三一五、一四九○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於未經許可，無故持有手槍部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由關於發回部分：
本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十年二月十八日凌晨一時許，與鄭國強、周明（鄭、周二人已判刑確定）、綽號「阿龍」者之成年人及不詳姓名之成年人共七、八人至新竹市○○街○○○號撞球場時，適黃為成、洪乾銘、曾文隆在該處以天九牌賭博財物。上訴人及鄭國強、周明、綽號「阿龍」與不詳姓名者共七、八人，意圖為自己不法之所有，基於共同之犯意，謀議施用詐術參與賭博、以詐取財物，黃為成等人不知有詐，乃由「阿龍」做莊，鄭國強及上訴人則在左右協助清理賭場，主持賭局，當賭至第三付牌時，始被人發覺「阿龍」、上訴人以換牌方式詐賭，共詐得新台幣（下同）七十餘萬元，黃為成等人心生不滿，遂共同圍毆上訴人及鄭國強等人成傷，並將鄭國強、周明及另一不詳姓名之成年人，押往新竹市南寮漁港黃為成姑媽家及許金榮開設之工廠內，恐嚇鄭國強、周明等人賠償五百萬元，鄭國強等人不得已，找人出面解決，交付現金、金鐲、鑽戒、滿天星手錶等財物予黃為成等人，始獲釋放。翌日上午，上訴人及周明、「阿龍」等人心有未甘，齊聚桃園市○○○○街○○○巷○號上訴人朋友之住處，共同謀議綁架黃為成，以取回被扣之財物，並由上訴人邀集李連春（已判決確定）及不詳姓名之成年人，各持中共製黑星手槍一枝、可供軍用子彈若干顆，由上訴人開車，共同基於傷害之犯意，前往新竹市○○街○○○號開槍押人，於上午十時許抵達目的地後，上訴人在一旁等候，李連春及不詳姓名之成年人下車，適洪乾銘、黃為成在賭博，李連春及不詳姓名之成年人即對內發射三槍，其中一槍擊中洪乾銘之腿部，使其受傷，黃為成則受驚嚇躲在撞球檯底下，為上訴人及李連春等人強行押往桃園市虎頭山，交與周明處理，經過談判，周明要黃為成交還上開扣留之財物始予釋放，黃為成同意，打電話通知曾文星，由吳清澤攜帶上開財物前往歸還，黃為成始於當日下午五時五十分許被釋放，前後剝奪黃為成之行為自由達八小時之久，嗣為警查獲，並陸續扣得前揭中共製黑星手槍二枝及子彈六顆（其中四顆已鑑定試射用去）等情。因而維持第一審依牽連犯從一重論處上訴人共同未經許可，無故持有手槍罪刑部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書事實一欄為適用法令之依據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事項，詳記於事實欄，始足為判斷適用法令當否之準據；若事實欄未有此記載，而理由加以說明，即屬理由失其依據。倘事實已有敍及，而理由未加說明，是為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，即為判決所載理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實欄認定上訴人及李連春與不詳姓名之成年人對內發射三槍，其中一槍擊中洪乾銘之腿部，使其受傷云云。惟所謂洪乾銘腿部受傷，究竟其傷情如何，原判決理由內未為必要之論證，即屬無憑判斷，難謂無理由不備之違法。㈡、審理事實之法院，對於案內一切與論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎，故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，仍難遽為被告有利或不利之認定。本件原判決認定上訴人有與李連春及不詳姓名之成年人，各持中共製黑星手槍一支，可供軍用子彈若干顆，於八十年二月十九日上午十時許，前往新竹市○○街○○號撞球場，對內開槍擊中洪乾銘腿部受傷，並強押黃為成至桃園市虎頭山之行為，係以被害人洪乾銘、黃為成之指訴，為其主要論據。惟上訴人否認參與該部分之犯罪，並辯稱：上訴人未於八十年二月十九日至新竹市○○街○○號撞球場開槍擊傷洪乾銘及押走黃為成云云。卷查訴訟資料，洪乾銘在檢察官偵查時供述：那天（即八十年二月十九日）甲○○沒有去等語（偵字第一四九○號卷第二○五頁背面）。黃為成在原審供述：隔天（即八十年二月十九日）有三人去，開一部紅色小自客車，伊在撞球場內聽到槍聲，就躲在撞球枱下，因是第一枱是周明抓伊起來，伊要見到人才知詳細名字，我見到有三人，一是周明、一是李連春，另一人他們叫「小蔣」，將伊帶到桃園市虎頭山，「小蔣」不是在庭之被告（甲○○）等語（原審卷第一一四頁背面），如屬無訛，則洪乾銘、黃為成所供各節，與原判決就該部分所認定之事實，不盡相符，從而上訴人否認參與該部分之犯罪之供詞及所辯各節，是否全無可信，即有待調查澄清。究竟實情如何，對認定上訴人有無該部分之犯罪，至關重要。乃原審對此有利上訴人之證據，未進一步詳查審究明白，竟以洪乾銘、黃為成指訴歷歷為由，遽為上訴人不利之認定，亦難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴意旨指摘該部分原判決不當，尚非全無理由，應認該部分有撤銷發回更審之原因。
關於駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○因詐欺案件，原審係依刑法第三百三十九條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復一併提起上訴，顯為法所不許，此部分之上訴，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十 月 三十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 丁 錦 清
法官 楊 商 江法官 賴 忠 星法官 林 茂 雄法官 林 文 豐右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 十一 月 九 日