最高法院刑事判決 八十五年度台上字第五一一九號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告 申 ○ ○
午 ○ ○
巳 ○ ○庚○○○ 女
辰 ○ ○
亥 ○ ○
戊 ○ ○
丁 ○ ○
酉 ○ ○
己 ○ ○
戌 ○ ○
癸 ○ ○
辛 ○ ○
甲 ○ ○
乙 ○ ○右十五人共同選 任辯護 人 劉 昀律師被 告 丑 ○ ○
丙 ○ ○
二
子 ○ ○
巷
未 ○ ○
寅 ○ ○
壬 ○ ○
卯 ○ ○右上訴人等因被告等凟職等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年十二月二十九日第二審判決（八十三年度上重訴字第三六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十三年度偵字第一六四○、一九八二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人申○○原係屏東縣議會議長，嗣又參選該縣第十三屆議員，民國八十三年一月二十九日，該屆議員選舉完畢，申○○確定當選後，亟思連任議長，為確保順利當選，乃決意進行賄選，適同時當選為該屆議員之午○○亦有意角逐副議長，彼二人所屬之中國國民黨屏東縣黨部則表示副議長人選尊重申○○之意見，午○○乃委由其父蔡譜陸（未經起訴）向申○○表明欲與之搭配，共同角逐該屆正、副議長，並表示願負擔部分經費，共同向該屆其他當選之議員行賄。同年二月二十二日，中國國民黨台灣省黨部核定提名申○○、午○○代表該黨角逐屏東縣議會該屆正、副議長候選人，申○○、午○○、蔡譜陸三人即共同基於向其他議員行賄之概括犯意，由蔡譜陸囑黃慶煌（午○○母舅）自屏東縣林邊鄉農會蔡譜陸帳戶提領新台幣（下同）一千萬元後匯入台灣省合作金庫屏東支庫（下稱合庫屏東支庫）以申○○司機丙○○名義設立實際由申○○使用之0000－000－000000活期儲蓄存款帳戶，同月二十六日，蔡譜陸又囑其友人林坤憲由台中縣大里市農會草湖分部匯款二千萬元入前開丙○○帳戶予申○○調配，申○○即於同月二十八日上午，囑其助理黃淑芬在上開丙○○帳戶內領出二千三百萬元，並請合庫屏東支庫承辦人開立同日以該庫為發票人，台灣銀行屏東分行為付款人之支票（以下簡稱合庫台支），票面金額二百萬元及一百萬元者各一張，五十萬元者四十張，申○○並於當日中午，携帶上述支票，至屏東縣新當選之議員集體住宿之高雄圓山大飯店，連續交付新當選之該屆議員辛○○、巳○○、庚○○○、辰○○、亥○○、戊○○、丁○○、甲○○、乙○○、酉○○、己○○、戌○○、癸○○等十三人（以下簡稱辛○○等十三人）及其他不詳姓名之議員上揭面額五十萬元之合庫台支各一張，辛○○等十三人竟於未正式宣誓就職為屏東縣議會第十三屆議員時，預以其選舉正副議長之職務上行為予以收受而許以於選舉正、副議長時，投票支持申○○、午○○為該屆正、副議長。八十三年三月一日，辛○○等十三人於正式就職後選舉正、副議長時，除己○○在副議長選舉時投票給黃昌源，酉○○投票予蘇義峯外，其餘均依約投票予申○○、午○○，辛○○等十三人並於同日起將上揭收受之合庫台支分別提示等情，認第一審判決論申○○、午○○共同連續對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑，辛○○等十三人於未為公務員時，預以職務上之行為收受賄賂，而於為公務員後履行罪刑，丙○○、未○○、子○○、寅○○、壬○○、卯○○、丑○○等人部分，則認其犯罪不能證明，諭知無罪，為無不合，予以維持，駁回申○○、午○○、辛○○等十三人及檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查之違法。關於合庫屏東支庫第0000－000－000000號丙○○名義之帳戶於八十三年二月間，固係由申○○使用，惟丙○○係申○○司機，其既申請設立該帳戶，何以不自己使用而交由申○○使用，該帳戶於何時設立，是否專為申○○賄選而申請設立，除申○○於上開時間使用外，丙○○有無使用，凡此均與判斷丙○○與申○○間就本案是否有犯意聯絡及行為分擔有關，參以丙○○自承該帳戶係由其使用，八十三年二月二十八日係由其吩咐黃淑芬去切台支，又自承携上開台支交付辛○○等人，上開事實，自有查明必要，原審未根究明白，即遽認丙○○對於申○○使用其上開帳戶賄選不知情，尚嫌速斷。㈡已受請求之事項未予判決者，當然為違背法令。刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。所謂已受請求之事項未予判決，係指請求之事項，屬於起訴或上訴之範圍，應由法院加以審理判決，而法院未為裁判者而言。本件檢察官起訴，係指申○○、午○○等人於八十三年二月二十八日以面額五十萬元之合庫台支支票至高雄圓山大飯店分別交付新當選議員之辛○○等十三人及原審認為應諭知無罪之子○○、寅○○、壬○○、卯○○及丑○○等五人（以下簡稱子○○等五人）各一張，另以二百萬元之合庫台支一張交付新當選議員之未○○，作為彼等於宣誓就職後投票選舉申○○、午○○為正、副議長之對價，觸犯刑法第一百四十四條之投票行賄罪，第一審審理結果，認申○○、午○○對辛○○等十三人行賄部分構成犯罪，其餘子○○等五人及未○○部分認不構成投票受賄罪，於子○○等人部分加以說明，但對於申○○、午○○二人對子○○等五人及未○○部分何以不構成投票行賄罪，理由內無一語述及，案經上訴，原審應就申○○、午○○等人上訴部分為完全重複之審理，乃對第一審判決之上開疏誤未加糾正，仍予維持，依前開說明，難謂無已受請求之事項未予判決之違誤。㈢依選舉法令選出之縣市議員，於宣誓就職後，固為依法令從事於公務之人員，惟按刑法第一百二十三條之準受賄罪，須以於未為公務員或仲裁人時，預以職務上之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益，而於為公務員或仲裁人後履行為構成要件。所謂職務上之行為，乃指其職務上所掌理之事務而言。依台灣省各縣市議會組織規程第四章有關縣市議會職權之規定，除第二十九條規定縣市議會之職權、第三十條規定縣市議會之預算審議權、第三十一條規定縣市議員之質詢權、第三十二條規定縣市議會正、副議長職務之執行外，其他並無有關縣市議員職權之規定，而第二十九條並未將選舉正、副議長列為縣市議會之職權，雖該條第一項第十款有「其他依法賦予之職權」之概括規定，而該規程第十條第一項規定：「縣市議會置議長、副議長各一人，由縣市議員以無記名投票分別互選之」（見第一審卷第四一七頁至四一九頁該規程影本）。惟此項規定，旨在明定縣市議會正、副議長之設置及產生方式，並賦予全體縣市議員選舉及被選舉為正、副議長之權，自難謂選舉正、副議長亦屬縣市議員職務上之行為；復依前述，刑法上之準受賄罪，須「於為公務員後履行」，始足當之，而依前開規定，縣市議會正副議長之選舉，以無記名投票，分別互選之。所謂無記名投票，係指秘密投票而言，立法目的，乃在保障投票權人能免於不當干擾，依此一立法目的，自不容事後對個別之投票情形加以調查，投票權人亦不得任意將投票內容洩漏，以免產生不良影響，則該投票權人於為公務員後是否已依約履行，就理論上而言，亦屬無從認定。從而縣市議會議員於投票選舉正副議長前收受賄賂而許以投票權為一定之行使，除觸犯投票受賄罪外，能否另論以準受賄罪，即非無研求餘地。原審未細心勾稽，亦未究明投票選舉正、副議長是否為議員職務上之行為，遽認辛○○等十三人除犯投票受賄罪外，又另犯準受賄罪，亦有可議。㈣行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第二條第一項規定甚明。申○○、午○○行為後，公職人員選舉罷免法於八十三年七月二十三日修正公布，0月000日生效，其中增訂第九十條之一，該條第一項規定：「對於有投票權之人，行求期約，或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣四十萬元以上四百萬元以下罰金。」上開增訂之條項為刑法第一百四十四條之特別規定，比較新舊法規定結果，固以刑法第一百四十四條之規定，有利於申○○、午○○二人，但第一審未予比較，亦未援引刑法第二條第一項但書，即逕行適用舊法處斷，案經上訴，原審不加糾正，仍予維持，亦屬疏誤。㈤證據之證明力固屬於法院判斷之自由，惟證據之本身如有瑕疵，則在此瑕疵未能究明以前，遽採為判決之基礎，即難謂為適法。原判決以被告未○○、丑○○辯稱：案內彼等提示之合庫台支，係八十三年二月二十八日在高雄圓山大飯店賭博贏來，被告子○○、寅○○辯稱係同日在同飯店向蔡榮豐（非本案被告）借來，壬○○辯稱渠提示之合庫台支係蔡榮豐投資款，卯○○則稱係張家華（非本案被告）清償借款所交付，核與蔡榮豐、張家華所述在該飯店賭博贏錢之情節相符，即非不可採信云云。惟據證人即高雄圓山大飯店副領班吳瑞宏、李玉清於偵查中結證略稱：該飯店不允許房客在客房內賭博，八十三年二月二十八日當天，並未發現房客有特別聚集及喧鬧情形，如果稍微喧鬧，外面及樓下即可感覺到，但當天沒有感覺喧鬧，樓下房客也沒反應，事後也沒有聽說當天有賭博（分見偵字第一六四○號第三卷第一六九－一七○頁、第一七四－一七五頁）。如果無訛，即與未○○等人所辯及蔡榮豐、張家華二人證述之情形不符；又依張家華之證述，渠因八十三年二月三－五日有支票到期，乃向卯○○借款，二次共借五百萬元，案內合庫台支係還卯○○之借款云云（見偵字第一六四○號第四卷第一三三－一三五頁），但據卯○○供稱：張家華於一月二十六日向我借二百萬元，二十七日又借三百萬元，於一月二十八日還二百五十萬元，三十一日還二百萬元，三月二日還剩下的五十萬元（見同上偵查卷第三卷第七十三頁）。按張家華向卯○○借款，既係應付八十三年二月三日至五日之支票款，乃票期未屆，即於票期前之一月二十八日及三十一日還錢，又獨留五十萬元未還，亦顯與常情有悖，實情究竟如何？原審未根究明白，遽行判決，尤嫌速斷。檢察官及被告申○○、午○○、辛○○等十三人上訴，各自指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十 月 三十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰法官 陳 正 庸法官 王 德 雲法官 謝 俊 雄右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 十一 月 四 日
Ｚ