最高法院刑事判決 八十五年度台上字第五二三八號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告傷害致人於死案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十二月二十一日第二審更審判決（八十四年度上更㈡字第六四三號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署七十五年度偵字第一二二三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係新竹市○○路○○○號「二十九街卡拉ＯＫ」（以下簡稱二十九街店）負責人張燕山之友人。民國七十五年三月十三日凌晨二時三十分許，有現役軍人黎煥修、郭庭利、莊正男、林圳松、胡克煌、穆志中等人至「二十九街店」飲酒，及至凌晨三時許，林圳松因買單與在場之被告發生衝突，被告與張燕山、龔棋輝、劉登雲、張玉山、張新華及其他不詳姓名等人，竟共同基於傷害之犯意，分持鐵棍、尖刀、方形鐵器等物，在「廿九街店」門口，與上述六名軍人互毆，黎煥修等六人不敵，胡克煌、林圳松、郭庭利與穆志中四人乃搭乘彭崇威所駕駛之000－0000號計程車離去，另黎煥修（因被毆致左嘴擦傷、右手肘及前臂擦傷）、莊正男二人則步行離開，被告與張燕山、龔棋輝、劉登雲、張玉山、張新華及其他不詳姓名者多人，復分乘二輛小客車、二輛機車追逐，於距「廿九街店」約一百公尺處之中正路與成功路交會處，截獲彭崇威之計程車，彼等能預見以鐵棍擊中人之頭部可致人於死，仍繼續共同基於傷害犯意以鐵棍或拳頭圍毆胡克煌、林圳松、郭庭利、穆志中四人，其鐵棍並擊中穆志中頭部，致胡克煌左胸部挫傷；林圳松右側上大腿外側皮下瘀血傷；郭庭利右臂部紅腫、左後背挫傷；穆志中鎖骨下窩部外側創傷表皮脫落、右側前額擦傷、後頭枕部創傷表皮脫落，併發皮下血腫，右側顳骨骨折，合併腦挫傷、右側顳頂區硬腦膜下血腫與腦室內出血，雖經送醫急救，延到同年月十六日晚八時零八分於三軍總醫院不治死亡。因認被告與張燕山、龔棋輝、劉登雲、張玉山、張新華及另不詳姓名者多人共犯刑法第二百七十七條第一項、第二項前段之傷害及傷害致人於死等罪嫌等情。惟經審理結果，被告之犯罪尚屬不能證明，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查㈠告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，而其基本事實之陳述，若與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決雖以證人張燕山於原審之前審審理時供稱案發當時被告未至現場，並於原審審理時證稱當時說被告有參加是看口卡說的，不知當時被告有無至二十九店街喝酒，且證人張玉山證稱被告沒有參加，及證人劉登雲所稱被告留有八字鬍，與證人鄭傅榮所證當時被告甲○○沒有留八字鬍也沒有鬢角，與原審當庭勘驗被告認無長八字鬍及鬢角之跡象不符暨甲○○口卡上之照片特徵不符等情，而認張燕山、劉登雲、張新華所為之供述不盡相符，均無可採。但證人張燕山於警訊時明確供稱被告如何與共同被告張新華等人共同以鐵棍毆打被害人等情，核與共同被告劉登雲於警偵訊時及第一審審理中供證之情節（見警卷第四、五、十一、十二、十三頁，偵查卷第十、九十八、一○○、一○一頁，第一審卷第五十四頁），及共同被告張新華於另案審理時，所供承與張玉山、甲○○、劉登雲共乘一輛計程車追逐現役軍人，並出手毆打被害人等語相符（見原審上訴卷第五十二、五十六、五十七之一頁）。就被告確有參與毆打被害人之基本事實之陳述，並無不符，原判決徒以張燕山、劉登雲、張新華所為之供述不盡相符，而全部摒棄不採，且能否以張燕山、張玉山事後所供對被告當時不在現場，未參與犯罪之證言，遽為被告有利之認定，亦非無疑，本院前次發回意旨已予指明。原判決未詳細究明，遽行判決，難昭折服。況證人張燕山於原審審理時，證稱被告有於七十五年三月十三日凌晨二時三十分前往「二十九街店」云云（見原審上更㈡卷第八十七頁），此為不利於被告之證據，原判決不予採取，又未敘明其理由，亦有理由不備之違誤。㈡證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身存有瑕疵或對於待證事實不足以供證明之資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，即不得謂非逾越範圍。查證人劉登雲在警訊時供稱：「參與打架之人，除現役軍人外，大約有五、六個人左右，認識的有張玉山、張新華、甲○○（留八字鬍），其餘的我不認識。」；證人莊正男在警訊時證稱：「我僅見有一個蓄平頭、留腮鬍」（警卷第十七頁）；在原審證稱：「我所記得的甲○○留有小鬍子，臉側留有鬍腳」、「當時甲○○有留小鬍子及鬢角」等語（原審上訴卷第一六二頁、上更㈠卷第三十一頁）。各該證人既均供述被告留有鬍子，則於案發當時被告是否留有鬍子，與認定被告是否參與犯罪至有關係。原審雖於審理時當庭勘驗被告，認無長八字鬍及鬢角之跡象，但所謂無長八字鬍及鬢角之「跡象」，其實情為何？究竟是否勘驗當時，被告並無留八字鬍及鬢角即屬之？或是其嘴部四周無鬍根及鬢角處無髮根，故不可能長八字鬍及留鬢角？何以不能要求被告於審理期間留鬍子及鬢角，以供告訴人及證人指認？至於證人鄭傅榮是否確於七十五年三月間與被告同在青峰餐廳上班，原判決亦未經調查並敘明其認定之理由。此部分之證據尚非明確而存有瑕疵，原判決未予究明，遽依證人鄭傅榮之證言及原審勘驗之結果，採為判決之基礎，其自由判斷職權行使，難謂無違。㈢檢察官起訴書指被告參與毆打被害人穆志中致死之事實，尚有告訴人黎煥修、林圳松、郭庭利、胡克煌及證人莊正男指證，此對於被告不利之證據，原判決不予採取，自應敘明其理由。原判決僅於理由謂黎煥修、莊正男、林圳松、郭庭利、胡克煌等，雖均指證被告甲○○有參與圍毆被害人，而告訴人上開指訴及證人莊正男之證述核與事實不符，自不得採為被告甲○○不利之認定云云，但究竟與事實有如何之不相符，原判決未置一詞，顯有理由不備之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十一 月 八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 信 雄
法官 張 吉 賓法官 池 啟 明法官 陳 宗 鎮法官 石 木 欽右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 十一 月 十四 日