最高法院刑事判決 八十五年度台上字第五三六二號
上訴人 甲○○
乙○○右上訴人等因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四年十一月十七日第二審判決（八十四年度上訴字第一六七八號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十三年度偵字第六○二六號，八十四年度偵字第○五○、六
二八、七三六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（甲○○上訴）部分：本件原判決認定上訴人甲○○因已於民國八十三年十二月十三日死亡之鍾源峰欲向黃世澤（通緝中）借用具有殺傷力之仿中共製五四貳大黑星手槍及可發射子彈，具殺傷力之大型霰彈槍各乙支，遂受鍾源峰之託，基於幫助鍾源峰未經許可無故持有上開槍械之犯意，於八十三年九月下旬某日，在其屏東縣○○鎮○○路卅七號住處，以電話向黃世澤商借上開槍械，經黃世澤同意後，分別由黃世澤及鄧坤原將上開大黑星手槍及大型霰彈槍携至屏東借予鍾源峰未經許可而無故持有之，迄未返還等情，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍依想像競合關係，從一重論處上訴人甲○○幫助未經許可，無故持有手槍罪刑，固非無見。
惟查：刑法上之幫助犯以正犯已經犯罪為構成要件，幫助犯並無獨立性，如無正犯之存在，幫助犯即無由成立。本件據上訴人辯稱：伊雖曾受鍾源峰之託向黃世澤商借槍械，但遭黃世澤以伊輩份不夠而拒絕，伊遂將情告知鍾源峰之妻，請其轉告鍾源峰。嗣後鍾源峰如何向黃世澤借得槍械，伊並不知情云云，請求訊問證人鍾源峰之妻（原審卷第卅六頁反面、第五十四頁、第一一二頁）。而依卷內資料，乙○○、鄧坤原雖一致證稱黃世澤曾借中共製黑星手槍及大型霰彈槍各乙支予鍾源峰，惟又均稱：不知鍾源峰向黃世澤借槍之詳細情形云云（見第一二一六號警卷第三頁、第十二頁反面）。如果無訛，則上訴人雖曾受鍾源峰之託，以電話向黃世澤借槍，但嗣後黃世澤之果將槍械借與鍾源峰，是否因於上訴人之代鍾源峰向其商借之結果﹖亦即鍾源峰是否果因上訴人之幫助行為，而成立無故持有槍械罪，抑另有他原因﹖即非無深入詳予調查之餘地，自有傳喚鍾源峰之妻（姓名住址可令上訴人陳報），詳予究明之必要，原審未予查明，率認已無調查之必要。又依原判決認定之事實，上訴人係代鍾源峰向黃世澤商借「仿中共五四貳大黑星手槍」等情。而據鄧坤原供稱：「我曾看過鍾源峰曾持有一把中共黑星手槍及一把大型霰彈槍，但約於八十三年十至十一月間，我曾聽鍾源峰說他有一把中共黑星手槍藏放在屏東縣潮州鎮國際鄉園之空屋內，被屏東縣警察局潮州分局光華派出所尋獲，另一把大型霰彈槍我確實不知去向，……」（第一二一六號警卷第十六頁反面）。上訴人亦稱：鍾源峰向黃世澤借得之二支槍，其中短槍交予其手下保管藏放，被房東發現報警處理（偵字第六○二六號卷第十一頁）各云云，倘均屬實，則該所謂「仿中共製五四貳大黑星手槍」究係以何種材質﹖如何仿製﹖是否即係槍礮彈藥刀械管制條例第七條第二項、第四項所稱之手槍﹖關涉法律之適用，亦有函屏東縣警察局查明有無扣得該手槍，詳予查核，以究明事實真相之必要，原審未詳予查明，亦未於理由欄內詳細說明該槍如何即係槍礮彈藥刀械管制條例第七條第二項、第四項所謂之手槍之理由，遽行判決，自不足以昭折服，此部分上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認應發回更審，期臻翔適。
乙、上訴駁回（乙○○上訴）部分：查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人乙○○因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服原審判決，於八十四年十二月八日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，分別判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十一 月 二十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 王 德 雲法官 謝 俊 雄法官 林 永 茂法官 白 文 漳右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 十一 月 二十五 日