最高法院刑事判決 八十五年度台上字第五五○一號
上訴人 丙○○
甲○○乙○○右上訴人等因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年七月二十五日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第六九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第一九一四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人丙○○、甲○○、乙○○與吳宗哲（另結）及不詳姓名年籍綽號「阿猴」之男子共同意圖為自己不法所有，於民國八十四年一月十一日二十一時許，侵入高雄縣湖內鄉○○村○○路○段一四五巷五十三號，由丙○○手持客觀上足以使人誤信會危害人身安全之玩具手槍一支，抵住在場賭客王勝章頭部太陽穴部位，致王勝章及其他在場賭客阮炳福等人不能抗拒，嗣並紛紛逃離上揭處所，丙○○、乙○○、甲○○、吳宗哲及綽號「阿猴」之男子即將阮炳福留在上揭處所之賭資約新台幣（下同）一萬元取走並花用殆盡。丙○○、甲○○、乙○○復共同意圖為自己不法之所有，基於概括犯意，於八十四年一月十三日二十時，在高雄縣湖內鄉慈濟宮前夜市場，向蘇金益恫稱：這裏是彼等地盤，要在慈濟宮前做生意，就要繳付保護費，要不然不許做生意等語，致蘇金益心生畏懼而交付五千元，嗣即持以花用淨盡。又於八十四年一月十四日十五時，丙○○、甲○○、乙○○至高雄縣中正路二段二一七號曾國營住處，要求曾國營拿出三萬元供彼等喝酒花用，為曾國營所拒，引起丙○○、甲○○、乙○○心生不滿，隨即口氣兇惡地向曾國營索求，致曾國營心生畏怖而交付三萬元。嗣於八十四年一月十六日為警循線查獲等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人等共同意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物及共同連續意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付等罪刑，固非無見。
惟查㈠採為判決基礎之證據，必須經過調查程序，以顯示於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。上訴人丙○○、乙○○於原審主張於警訊時被刑求，並於八十五年七月十八日上午九時四十分審理時請求調取初入看守所之內外傷紀錄（即「被告入所前受傷經過自述登記簿」）。但原審於同日辯論終結，另於同日函台灣高雄看守所調取該資料，嗣後經該所函復取得「被告入所前受傷經過自述登記簿」二份，原審並未再開言詞辯論，實行調查程序，以顯示於審判庭，即於同年月二十五日宣示判決，而以該未經過調查之資料採為判決之基礎，認上訴人等於警訊時未遭刑求云云，揆諸首揭說明，其判決自屬違背法令。㈡原判決認定上訴人丙○○等三人共同意圖為自己不法之所有，基於概括犯意，於八十四年一月十三日二十時，在高雄縣湖內鄉慈濟宮前夜市場，向蘇金益恫稱：這裏是彼等地盤，要在慈濟宮前做生意，就要繳付保護費，要不然不許做生意等語，致蘇金益心生畏懼而交付五千元等情。係以上訴人丙○○及證人王參義於警訊之供述為論罪證據之一，但上訴人丙○○於警訊時係供稱：八十四年一月十三日二十時許，和甲○○「持槍」至湖內鄉慈濟宮前夜市場恐嚇取財，向一玩車馬炮的人恐嚇勒索稱要在這裡玩，就要錢給我們花用（見警卷第一頁背面），證人王參義證稱：八十四年一月十三日晚上八時許，在湖內鄉慈濟宮夜市場看到兩人，一人「持槍」至玩車馬炮，一人恐嚇勒索稱要在我的地頭上玩車馬炮，就要錢給我們花用等語（見同上卷第十一頁）。原判決認定之事實與所引用之證據不相適合，自有證據上理由矛盾之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。本件關於恐嚇部分雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十一 月 二十二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 信 雄
法官 張 吉 賓法官 池 啟 明法官 陳 宗 鎮法官 石 木 欽右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 十一 月 二十八 日