最高法院刑事判決 八十五年度台上字第五六一九號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 呂傳勝律師右上訴人因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十二月三十日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第九○四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十二年度偵字第一九六二三等號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠證人即華山玩具有限公司負責人范進財證稱：扣案之掌心雷手槍一支是屬我們公司所製造編號ＦＳ八七一七號型之玩具手槍，並無殺傷力，且因無擊發痕跡可看出沒使用過云云。足見內政部警政署未進行擊發測試，僅憑肉眼主觀判斷，顯不正確。而原審亦未將扣案手槍與華山玩具有限公司所製造之玩具手槍再送由有關單位比對鑑定是否同一型式構造，亦未函內政部警政署說明何以僅憑肉眼觀察即判斷具有殺傷力，顯有違誤。㈡扣案之手槍既與華山玩具有限公司生產之玩具手槍相同，而華山玩具有限公司生產之玩具手槍經鑑定無殺傷力，該公司負責人范進財及購買者吳文峰等均經判決無罪確定，足見扣案手槍亦屬無殺傷力，上訴人持有並不構成犯罪，原判決認定扣案之手槍有殺傷力，並未說明其理由，亦屬違法。㈢扣案之手槍係上訴人向玩具店所購買，擬供小孩遊玩，未加改造亦未使用，更無囑蕭寶珠銷售，則上訴人對扣案手槍有無殺傷力顯不知悉而無犯罪故意，原審之論罪，亦有不合等語。
惟查原判決認定上訴人甲○○於民國八十二年九月間某日，由年籍不詳之耿廣玉者交予如原判決附表所示可發射子彈具有殺傷力之掌心雷玩具手槍二支、子彈二顆，供其防身之用。嗣因其女友蕭寶珠（已判決確定）缺錢花用，二人乃思販賣上開槍彈，由上訴人交付上開槍彈予蕭女，告以每支手槍可賣新台幣（下同）一萬元。蕭寶珠再請王鴻祥（已判決確定）代為出售，並先於八十二年十月間底交付王鴻祥掌心雷手槍一支及子彈二顆，又於同年十一月八日再交付掌心雷手槍一支。而王鴻祥於同年十月中旬，即先由林逸文（另案審理）之幫助，介紹認識林寬梁（已判決確定），再由林寬梁介紹，以一萬元價格將上開掌心雷手槍一支及子彈二顆賣予不詳姓名綽號「阿金」之男子，經警查獲，並扣得上開尚未出售之掌心雷手槍一支等情，業已敍明其所憑之證據及認定之理由。經查，原判決已敍明係以上訴人與同案被告蕭寶珠、王鴻祥、林逸文於警訊、檢察官偵查中之自白及同案被告林寬梁於警訊中之自白，且扣案之掌心雷手槍經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其金屬槍管內阻鐵已去除，具有發射子彈功能而有殺傷力，有該局八十二年十一月十七日刑鑑八四六九二號鑑驗通知書可稽，為認定上訴人上開犯行之證據。而以證人即華山玩具有限公司負責人范進財僅為玩具手槍製造業者，並非槍械鑑定專家，其主觀所稱：本案槍械無殺傷力云云，不足為上訴人無犯行之認定，核無採證違法及認定事實錯誤可言。又按上開手槍，經鑑定係已將金屬管內之阻鐵除去，可發射子彈而具殺傷力，如上所述；且上訴人自承年籍不詳之耿廣玉將上開手槍、子彈交付上訴人供防身之用，該等手槍係經改造云云（見偵查卷第十頁），復能以一萬元之高價出售，足認係經改造而具有殺傷力之槍械，與華山玩具有限公司所生產尚未改造之玩具手槍自難認屬相同，縱玩具公司所生產之玩具手槍經鑑定為無殺傷力，該公司負責人范進財及購買該公司所生產玩具手槍之吳文峰等人經判決無罪屬實，亦不影響上開上訴人販賣經改造有殺傷力之手槍及子彈之犯行，原審未將扣案手槍再送鑑定，亦無不可。上訴意旨㈠、㈡所云，純為事實爭執，或徒憑己見對原判決已說明之事項任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。再上訴人明知上開手槍、子彈，係經改造由耿廣玉者交予其防身之用，為有殺傷力，竟予以持有並交由蕭寶珠出售，難認其無上開犯行之犯意，上訴意旨㈢所云，亦非有據。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十一 月 二十九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 信 雄
法官 池 啟 明法官 陳 宗 鎮法官 石 木 欽法官 吳 火 川右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 十二 月 四 日