最高法院刑事判決 八十五年度台上字第五八三四號
上 訴 人 乙○○選任辯護人 許俊仁律師
甲○○右上訴人等因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年九月十日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第三八四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十三年度偵字第七八○三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、上訴人乙○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審去院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決論處上訴人乙○○共同未經許可販賣手槍未遂累犯罪刑，係依憑上訴人乙○○、甲○○（詳後）、已定讞之共犯高紹昌供述，證人即買槍、彈之鄭金隆、李傳文、許進雄之證言，及雙方接洽買賣槍、彈之監聽電話錄音帶及譯文，扣案如原判決附表編號三、四之槍、彈，及內政部警政署刑事警察局之鑑驗通知書等證據，而為論斷，已詳述所憑之證據及其認定之理由。而以乙○○否認犯罪及辯解，證人等翻異之詞，均非可採，逐一依卷內證據資料，予以指駁。並說明論以未遂犯之理由。查既然約定販賣標的之九○手槍缺貨，乙○○等自不發生已「販入」問題；所交付之槍、彈，非以買賣為目的而為交付，且無證據證明係先購入，再供出賣營利之用，則「販入」、「賣出」行為，分而視之，犯罪亦未完成。因之，原判決論以前開罪刑，從形式上觀察，原判決尚無判決不適用法則或適用法則不當之違法情形存在。上訴意旨略以：參與販賣槍、彈者，為未經起訴之夏清賢。於警訊時，伊係因李傳文尋找高紹昌無著，及其間有糾紛，係幫忙處理及調解而已。而為訊問之警察，却於警訊筆錄上，記載其「居中介紹買賣槍彈」，如不照其意思，以送管訓相脅迫。縱警方監聽之錄音帶內，有其涉及槍彈買賣之事，充其量為審判外自白而已，應調查其他必要證據，而未為調查。錄音帶譯文上，警方妄加意見，原審未予究明，即予採證。卷內資料交付李傳文之槍彈為「暫借」，原判決事實欄却記載為「擔保」，與卷證不符，指有理由矛盾、調查未盡之違法云云。惟查起訴效力，不及檢察官所指被告以外之人，上訴意旨謂另有「夏清賢參與犯罪」，既非檢察官所起訴之被告，自毋庸審酌。次查原判決理由之論斷，論處乙○○罪刑，並未採用警訊筆錄及錄音帶譯文上警方加註之意見。而關於其供述，係採用檢察官之偵訊筆錄（見原判決理由甲二之㈦），及錄音帶內關於乙○○有關之部分。且原判決論處其罪刑所憑之證據，並非單純錄音帶譯文（見原判決理由甲二之㈠至㈧），原審已經調查其他必要證據。至卷內部分證人證述「暫借」，但實際上乙○○已收取全部價金，却未交付九○手槍，而手槍為違禁物，買方豈能空手而回﹖原判決綜合全部卷證，判斷審酌，為事實之認定，認賣方之真意，係交付擔保性質，爾後有九○手槍時，再予換回。此乃原審採證認事職權之合法行使，殊無違法之可言。況且原判決係論處其販賣手槍未遂罪，則無論「借用」或「擔保」之認定，與判決均不生影響。依上所述：乙○○之上訴意旨，尚不足據以辨認原判決此部分已具備違背法令之形式。依首揭說明，應認其上訴，與第三審上訴法定要件不合，予以駁回。
乙、上訴人甲○○部分：原判決認定：緣鄭金隆之胞兄鄭金波在新竹市遭人毆打等情，雖透過李傳文向台中地區之乙○○等洽購威力較大之九○手槍。雙方約定於民國八十三年八月二日下午，在台中市格林咖啡廳會面交槍、付款。當日鄭金隆、李傳文、許進雄三人同車前往，與乙○○、高紹昌及甲○○會面。雙方議定鄭金隆以新台幣（下同）七十萬元，向乙○○等購買二把九○制式手槍。乙○○、高紹昌、甲○○三人，基於販賣九○手槍之犯意聯絡，當場應允。即由鄭金隆將七十萬元交與高紹昌，轉交乙○○，但乙○○以一時缺貨，將原判決附表編號三、四之仿造左輪手槍及子彈二十發，交付供作擔保，約定十五天後，交付九○手槍。同年八月十三日乙○○至新竹市告以同月二十日交付九○手槍二把，要求取回原交付之前開槍、彈，但於同月十九日，李傳文遭警逮捕，同日邵濟宇（已判處罪刑確定）受乙○○之指示，前往取槍、彈時，亦被逮捕，扣得該等槍、彈等情。因而撤銷第一審關於甲○○部分判決，改判論處甲○○共同未經許可販賣手槍未遂罪刑，固非無見。惟查依原判決所認定之事實觀之：關於「賣槍價金之收受」、「擔保品之交付」之犯罪實施行為，甲○○似均未實際參與。又原判決認定甲○○與李傳文等就販賣手槍、子彈有犯意之聯絡，亦未敍明其憑以認定之證據，有判決理由不備之違法。次查原判決係以雙方買賣時，甲○○在場，警方監聽之錄音帶譯文內，出現甲○○所有之呼叫器號碼（000000000號），為認定甲○○參與犯罪之主要論據。雖然甲○○在原審以其係「坐於隔桌，不知雙方所談何事」為辯，但為原判決所不採。而甲○○更於第一審陳稱：「其至該咖啡廳，係因與乙○○做國姓鄉災後工程」等語（見一審卷第八十八頁），復謂「乙○○於八十三年七月間，拷貝我的呼叫器」等語（見同卷第一三四頁）。按「訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述，其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法」，刑事訴訟法第九十六條定有明文；又「法院因發見真實之必要，應依職權調查證據」，同法第一百六十三條第一項亦規定甚明。甲○○上開陳述有利於己之事實，原審既未命其提出證明之方法，亦未依職權調查明白，率以臆測方法，泛指「甲○○所辯情虛」，予以指駁，顯有職權未盡之違法。再查監聽錄音帶之譯文，共三十七頁，其中非但無甲○○之姓名，亦無任何人提及甲○○，但共同被告乙○○、高紹昌及買方出面洽購之李傳文、許進雄等四人姓名或其綽號（李傳文綽號「小黑」、高紹昌綽號「阿昌」、許進雄僅稱「進雄」、乙○○僅稱「莫」或「健光」等），却隨處可見（外放、見證物袋）。究乙○○、高紹昌留給負責連絡之李傳文係何電話號碼﹖李傳文何以於警訊時供述：「購買槍彈，是由我出面連絡」，「連絡方法，我打乙○○之行動電話「000000000」或祕書台「000－000000呼叫六二九」等語﹖是否乙○○拷貝甲○○呼叫器後而偶一用之（按錄音帶譯文內鮮少使用）﹖而原判決理由甲二之㈠既謂使用甲○○之「000000000號」呼叫器聯絡，又於同段之㈣，引用李傳文之供詞，為前開之論述。非但有審理未盡之違法，且嫌理由矛盾。上開違誤，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十二 月 十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一法官 林 增 福法官 林 文 豐法官 邵 燕 玲右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 十二 月 十四 日