最高法院刑事判決 八十五年度台上字第五九一二號
上 訴 人 甲○○右上訴人因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年二月二十三日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第二○號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十四年度偵字第十八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，於民國（下同）八十三年十二月初某日，在嘉義縣○○鄉○○路四六之十一號，其開設之宏發藝品店內，向不詳姓名之人以每把新台幣（下同）一千三百元代價，販入可發射子彈具有殺傷力之手槍（仿德林吉型掌心雷玩具槍）二枝後，即擺放上址櫥窗內，標價二千五百元販售，迨於八十三年十二月十七日二十二時許在上址為警查獲，並扣得上開手槍二枝等情，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之手槍罪刑，固非無見。
惟查證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。上訴人一再否認有非法販賣可發射子彈具有殺傷力手槍之犯行，於第一審辯稱：「我買時認為不能擊發，有保證書及說明書附於盒子。」（見第一審卷第十一頁），於原審供稱：「為何廠商買來賣就是合法的，我買來時就是違法的。」「我買槍時附有保證書及說明書。」（見原審上更㈠卷第二十一頁）等語。如果無訛，似不難調取扣案之仿德林吉型掌心雷玩具槍所附保證書及說明書查明其內容及製造之廠商，並向製造之廠商追查其製造此類玩具槍是否經過核准許可，此因與判斷上訴人之販賣行為是否非法，至有相關，原審未詳予調查，難謂已盡職權調查之能事。又行為非出於故意或過失者不罰，過失行為之處罰，以有特別規定者為限。而槍礮彈藥刀械管制條例第十條第一項之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之各式槍礮罪，並無處罰過失犯之規定。卷查扣案之玩具槍，槍管內具小阻片，可輕易去除，擊發子彈，認具殺傷力，該槍枝未經改造，有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書及函各乙紙可稽（見偵查卷第三頁，原審上更㈠字卷第十四頁），而上訴人係經營藝品店，該玩具槍係不詳姓名之男子持至其經營之宏發藝品店兜售，已據上訴人於警訊中供明（見偵查卷第一頁、第二頁），以上訴人僅係一經營藝品店之從業者，對購買時槍管內即具有阻片之玩具槍，是否能知悉其可發射子彈且具有殺傷力，已非無疑，原審復未於判決理由內說明其憑何證據認定上訴人知悉該玩具槍可發射子彈且有殺傷力而仍故意販賣，遽論以前開罪刑，亦嫌速斷，而難昭折服。上訴意旨指摘原判決不當，尚非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十二 月 十二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清法官 楊 商 江法官 賴 忠 星法官 林 茂 雄右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 十二 月 廿一 日