最高法院刑事判決 八十五年度台上字第七四四號
上 訴 人 國瑞保險代理人股份有限公司代 表 人 張志武代 理 人 林詮勝律師
余健生律師翁方彬律師被 告 乙○○
甲○○共 同選任辯護人 陳昆明律師右上訴人因自訴被告等背信等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年七月二十六日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第一七一號，自訴案號：前台灣台北地方法院士林分院八十一年度自字第二一四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決以上訴人國瑞保險代理人股份有限公司在第一審自訴意旨略稱：被告乙○○、甲○○於簽訂增資合作契約，並由劉震國依約移轉股權後，即分任上訴人公司董事長及董事兼副總經理職務，依增資合作契約第五條之規定，被告二人負責上訴人公司財務管理及資金運用，依約有催繳股款以支應公司業務開展所需費用之責任，惟被告二人非但未積極催繳股款，竟自民國八十一年二月起共同以上訴人公司名義，向上訴人公司監察人林秀玉、林秀玉之配偶韓起鳳及地下錢莊高利借貸，以支應上訴人公司各項開銷，自八十一年二月十五日至同年五月八日止，將實際借款金額新台幣（下同）一千九百零二萬七千六百元，以循環借款之方式累計為九千六百十五萬五千二百元，支付利息高達六百十五萬八千零二元，歸還借款八百二十四萬八千元，合計達一千四百四十萬三千二百元，借款利率平均高達百分之三二四點七八，致上訴人公司受有上開利息之損害，且所借各款未入上訴人公司之帳冊，流向顯有不明，因認被告二人共同涉有刑法第三百四十二條第一項背信，第三百三十六條第二項業務侵占罪嫌云云，而經審理結果，認被告等犯罪不能證明，因而維持第一審無罪之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠被告乙○○固係由上訴人公司總經理劉震國與李天雙方各撥百分之一乾股而成為上訴人公司股東，被告甲○○固係代表李天與劉震國簽訂契約，承受部分上訴人公司股份，嗣李天未將股款匯入，惟被告等已自承被告乙○○除借予上訴人新台幣（下同）七十萬元外，另提供房屋一幢供上訴人抵押借款四百萬元，被告甲○○亦投入上訴人公司九百二十萬元（見原審上更㈠字卷第八十頁背面），且其二人既經上訴人公司董事會推舉為上訴人公司董事長、副總經理，並實際批核上訴人公司對外借款及業務、財務等文件，而執行董事長、副總經理職務，且依證人即成富興業有限公司（下稱成富公司）職員黃聰烈所證，被告甲○○確曾二次經由劉震國之介紹，代表上訴人公司向成富公司借款一百八十萬元、一百五十萬元等語（見原審上更㈠字卷第八八頁），則被告等即係參與上訴人公司之實際業務運作，乃原判決竟謂被告等並無資力，依理並無實權云云，其認定即有與卷存證據資料不相適合及違反論理法則之違誤。㈡林秀玉購買被告甲○○名義之上訴人公司增資股份，應繳之股款既於八十一年一月二十九日及同年二月二十日匯入八百萬元及七百萬元予上訴人公司董事會帳戶，該款即屬上訴人公司所有，自不得隨意移轉至其他公司帳戶，苟被告等未經上訴人公司董事會或股東會同意，擅自批核將該一千五百萬元轉入被告甲○○負責之國權公司及李天負責之國瑾公司，則能否謂被告等並無背信行為，實尚待研求。究竟被告等有無批核﹖原審未詳加調查審認，亦未說明將上訴人公司款項轉入國權、國瑾公司是否背信行為﹖遽謂「林秀玉股金轉入國瑾、國權兩家公司，乃因國瑞公司支票帳戶已於八十年九月間退票成為拒絕往來戶，總裁劉震國為便於支付款項，指示張素靜辦理，利用國瑾、國權兩家公司申領支票使用，分別支應高額及小額開支……況國瑾、國權兩家公司均係劉震國所創辦，原由劉妻蘇梅香分別擔任董事長，公司改組後，張素靜、鄭麗燕等劉某之親信仍為大股東，被告豈有可能圖利自己」云云，併有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。且所謂係劉震國指示張素靜辦理云云，原判決亦未說明其認定之依據，亦有可議。㈢再按審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎，故證據雖已調查，而尚有其他必要證據並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。上訴人指訴被告等以上訴人名義向外借款，其中一千九百零二萬七千六百元未入上訴人公司帳戶等情，查該款究係由何人出面向何人所借﹖所借得之款項匯入何人帳戶﹖何人使用該借款﹖自應調查此部分借款過程，即不難明瞭被告等有無侵占，乃原審對此非不易調查之證據，未詳加調查，遽以上訴人在第一審之自訴狀已記載上開借款係作為因應上訴人業務開銷之支出等語，而認被告等並無侵占犯行，亦難謂已盡職權調查證據之能事。上訴意旨，執以指摘原判決違法，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。末查本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款、第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 二 月 八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照法官 鄭 三 源法官 洪 明 輝法官 蔡 清 遊右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 二 月 十五 日