最高法院刑事裁定 八十五年度台抗字第二一九號
抗告人 甲○○代理人 林 瑤律師右抗告人因盜匪等罪對檢察官執行指揮聲明異議案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年一月十七日駁回聲明異議之裁定（八十四年度聲字第二○○六號），提起抗告，本院裁定如左：
主 文原裁定撤銷，應由台灣高等法院更為裁定。
理 由本件原裁定以抗告人甲○○聲明異議意旨略稱：抗告人於民國七十五年八月一日，因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，經本院於七十七年一月二十七日以七十七年度台上字第四○三號判決判處有罪確定，有關刑責部分，業經台灣高等法院以七十七年度聲減字第二七五○號刑事裁定減為有期徒刑十月確定並執行完畢。抗告人另於七十四年九月二十七日，因犯妨害自由罪及竊盜罪，經本院於七十七年三月二十八日以七十七年度台上字第一六○七號判決判處有罪確定，有關刑責部分，業經台灣高等法院以七十七年度聲減字第七八三○號刑事裁定就妨害自由罪部分，減為有期徒刑四月，就竊盜罪部分，減為有期徒刑四月，並經定應執行刑為有期徒刑七月確定，並執行完畢。又抗告人另於七十四年九月至十二月間，因盜匪案件，經本院於七十八年四月二十一日以七十八年度台上字第一五○六號判決判處無期徒刑確定，自七十八年七月十四日入監執行迄今。查依刑法規定裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，數罪併罰有二裁判以上者，依第五十一條規定，定其應執行之刑。按抗告人前開各罪，均係於本院就抗告人違反槍礮彈藥刀械管制條例案件判決確定前所犯，合於數罪併罰之要件。再依刑法規定宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑，是抗告人應執行無期徒刑；雖台灣台北地方法院檢察署檢察官七十八年度執辛字第一六五○號執行指揮書所附說明第二項亦明揭：「受刑人另犯違反槍礮彈藥刀械管制條例，徒刑一年八月減為十月(77.8.22(77)執更保二六二三號，自77.3.4至77.9.5執行完畢），妨害自由徒刑八月減為四月，竊盜八月減為四月，定執行刑為七月（77.8.25(77）執更辛九○○三號指揮書，自77.9.6至78.4.5執行完畢）均合於數罪併罰，僅執行無期徒刑。」但抗告人就違反槍礮彈藥刀械管制條例案件及妨害自由、竊盜罪案件，應服之有期徒刑十月及有期徒刑七月，既於本院就抗告人盜匪案件判處無期徒刑確定時業已執行終了，執行檢察官就抗告人執行無期徒刑為執行指揮時，自應將抗告人前二案之執行日數併入無期徒刑之執行期間計算，方符刑法數罪併罰規定。茲檢察官漏未將抗告人因先前二案所經判處業已執行終了之合計有期徒刑十七個月之刑期，計入後案所判處無期徒刑之執行期間，勢將影響抗告人依法享有之累進處遇及假釋權益，是其執行指揮顯有不當，依法聲明異議云云。經查抗告人前犯違反槍礮彈藥刀械管制條例及妨害自由、竊盜暨盜匪案件，均經判處罪刑確定，前二案並均執行完畢，執行檢察官於盜匪案件指揮執行時，僅於執行指揮書上附加說明「受刑人另犯違反槍礮彈藥刀械管制條例，徒刑一年八月減為十月（77.3.4至77.9.5執行完畢），妨害自由徒刑八月減為四月，竊盜八月減為四月，定執行刑為七月（77.9.6至78.4.5執行完畢）均合於數罪併罰，僅執行無期徒刑」，而無折抵日數記載等情，有抗告人提出之原法院七十七年度聲減字第二七五○號、第七八三○號刑事裁定，七十七年度重上二更㈡字第四十號刑事判決，抗告人在監執行證明書，台灣台北地方法院檢察署檢察官七十七年度執更保字第二六二三號、執更辛字第九○○三號、七十八年度執辛字第一六五○號執行指揮書在卷可憑，抗告人聲稱執行檢察官就其執行無期徒刑為執行指揮時，未將其前二案之執行日數併入無期徒刑之執行期間計算，固屬實情。惟按數罪併罰分別宣告其罪之刑者，依刑法第五十一條第四款明文規定，宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑，此與宣告多數有期徒刑、拘役、罰金者若有二裁判以上，即須依刑事訴訟法第四百七十七條規定聲請定其應執行之刑後再由執行刑扣除其已執行之刑期，即數刑合併為執行有所不同。既規定不執行他刑，則他刑是否有押或已執行，均與應執行之最重刑無期徒刑無涉，因認檢察官未將抗告人前二案之執行日數併入無期徒刑之執行期間計算，為無不合，駁回抗告人異議之聲明，固非無見。惟查裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。又數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑。刑法第五十條、第五十一條第四款前段分別定有明文。抗告人所犯前開違反槍礮彈藥刀械管制條例、妨害自由、竊盜及盜匪各罪，既合於數罪併罰之要件，其所受宣告之最重刑為盜匪罪之無期徒刑，依前開規定，抗告人應僅執行無期徒刑，其他各罪所受有期徒刑之宣告，即不予執行，自不待言，亦不因盜匪案件之判決確定在前或在後而有異。是抗告人已受執行之十七月刑期，依法既無可供執行之有期徒刑予以執行，則執行檢察官就抗告人執行無期徒刑為執行指揮時，自應將其已執行之日數併入無期徒刑之執行期間計算，方符刑法數罪併罰之規定，原裁定未注意及此，尚有未合。又卷附台灣台北監獄八十年七月十五日北監中教字第四二七四號致台灣台北地方法院檢察署函亦載稱：「貴署函詢受刑人王健剛自七十七年五月二日起迄七十八年十月五日止，執行恐嚇取財罪之期間，是否併計入其執行之擄人勒贖罪無期徒刑刑期內，經本監專案函請法務部釋示，依法務部八十年七月三日法八十監字第○九七七○號函示結果，謂可併入其陳報假釋逾十年之期間，請查照。」等語。原裁定對於上開法務部八十年七月三日法八十監字第○九七七○號函所持見解，何以不足採取，並未加以說明，遽行駁回抗告人異議之聲明，亦有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，非無理由，應由本院將原裁定撤銷，發回原法院更為適當之裁定，期臻妥適。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 八十五 年 六 月 二十八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 劉 敬 一法官 洪 清 江法官 李 璋 鵬法官 林 增 福右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 七 月 三 日