最高法院刑事判決 八十五年度台覆字第二九號
上 訴 人 乙○○○上訴人即被告 甲 ○ ○右上訴人等因違反槍礮彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十三年十二月廿一日、八十四年六月十四日第二審判決（八十二年度上訴字第四三○五、四三○三、四三○四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十二年度偵字第二九六九、二九七○號），提起上訴，及被告甲○○因煙毒案件，經同案終審判決，送請覆判，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○販賣毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由甲○○部分：
本件原判決認定被告甲○○基於營利之概括犯意，於民國八十一年十月間起至八十二年一月廿八日止，先後四次向綽號「阿順」者以每兩新台幣（下同）八萬五千元之價格販入毒品海洛因，再分別於八十一年十一月廿二日下午及八十二年一月廿六日晚上七時卅分許，在台中市○○街○○○巷○○○號住處，以每兩九萬元售予廖誼勳各一兩，八十二年一月廿五日晚上八時許及同月廿八日上午八時許，在同處以每五錢五萬元各售予林慧娟五錢，迨至同月廿八日廖誼勳再至被告處洽購一兩海洛因（價款九萬元），尚未付款時為警查獲等情，因而撤銷第一審此部分不當之判決，仍處被告販賣毒品罪刑，固非無見。惟按販賣毒品犯罪所得之財物，應予沒收，肅清煙毒條例第十三條第一項定有明文，此項沒收採義務沒收主義，法院並無斟酌裁量之權，尚無法證明其確已費失，仍應予宣告沒收，原法院未查明實情，徒以該販賣所得距被告遭查獲之時已有一段時日，即認其已花費而不存在，不為沒收諭知，似嫌率斷。又被告及廖誼勳在警訊初供均稱於八十一年十一月廿二日、八十二年一月廿六日、同月廿八日販賣毒品予廖誼勳（偵字第二九七○號卷第十二頁、第十五頁），偵查中則謂於八十一年十二月中旬、八十二年一月廿六日、廿八日賣予廖某，另同月廿七日販售五錢海洛因給林慧娟（同卷第廿七頁反面、廿八頁），林慧娟在警訊中供稱於八十二年一月廿五日、廿八日向被告購買毒品（偵字第二九六九號卷第廿一頁），則被告在警訊及偵查中所述販賣毒品予廖誼勳之時間並不一致，其與林慧娟所述之交易次數及日期亦復紛歧，又檢察官起訴之犯罪日期認為八十一年十二月間、八十二年一月廿六日、廿八日（廖誼勳部分）、廿五日、廿八日（林慧娟部分），原判決則認上述之日期為犯罪時間，對起訴書所認定或各被告所述歧異部分，何以不足採信，未見說明，亦屬理由未備而難昭折服。本件此部分認定事實顯有不當，應認有發回更審之原因。
查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述時間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。又同法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○因非法販賣化學合成麻醉藥品罪，不服原審判決，於民國八十四年七月六日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定此部分其上訴自非合法，應予駁回。另其因非法吸用化學合成麻醉藥品罪部分，原審係依麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，此部分上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
乙○○○部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：扣案子彈經送鑑定結果，既認無殺傷力，自非屬槍礮彈藥刀械管制條例所規定之彈藥，且無危險，不能成立犯罪。上訴人及其夫石文成均僅供稱扣案物品供做玩具用，原判決竟論以製造彈藥罪之共同正犯，顯有未合。上訴人夫妻涉案，家小待照拂，請垂憐云云。
惟查本件原判決認定上訴人乙○○○與其夫石文成（判刑確定），共同基於概括犯意，自八十一年三月間起至八十二年一月下旬止，多次在台中市○○街○○號二樓住處，未經許可着手以原判決附表所示之工具、火藥底火、銅條等物製造子彈，只製成金屬彈頭及空彈殼而未完成即經警查獲等情，因而撤銷第一審此部分諭知上訴人無罪之判決，改判論處製造彈藥未遂罪刑，已詳敍其認定事實之證據，及憑以認定之理由，並對上訴人所辯僅製做電動玩具搖桿，未製造子彈等語，尚難採信，於理由內詳予指駁，由形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。查已着手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第廿五條第一項定有明文，犯罪結果之是否完成並非所問，且其不能完成犯罪係由於外部之障碍時，本有客觀之危險性，自不能謂「不能未遂」。本件原判決依憑上訴人及其夫在警訊中之自白，及上訴人在偵查中尚供及詢問玩具店店主如何做子彈等語，並經警查扣製造工具一批、火藥底火、銅條等物，為認定其犯罪之依據，上訴人摭拾石文成事後於偵查中翻異之詞，指摘原審採證不當，核與卷證資料不符。而上訴人夫妻係因技術不足或設備不夠等外部之障碍而未製成子彈，仍有客觀之危險，自非不能未遂。另原判決已詳敍上訴人犯罪之一切情狀，而論處以法定之刑，並說明不宜宣告緩刑之原因，於法並無不合，上訴意旨，徒憑己見，任意指摘原判決不當，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
至上訴人所犯槍礮彈藥刀械管制條例第十條第三項、麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款兩罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，此部分上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如
主文。中 華 民 國 八十五 年 二 月 八 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 蔣 嶸 華
法官 羅 一 宇法官 吳 昭 瑩法官 花 滿 堂法官 謝 俊 雄右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 二 月 十三 日