最高法院刑事判決 八十五年度台非字第一○一號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○右上訴人因被告走私等罪案件，對於台灣台北地方法院中華民國八十四年十一月八日第一審確定判決（八十四年度訴字第一八○八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第八三五三號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○宣告緩刑違背法令部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文，又受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，得予宣告緩刑，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者為限，刑法第七十四條規定甚明。本件被告甲○○前於八十二年一月二十九日因違反台灣省內菸酒專賣暫行條例之罪，經台灣高等法院以八十二年上易字第二五三四號判處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日，併科罰金新台幣一萬五千元，如易服勞役以三百元折算一日，並於同年七月十四日執行完畢，有台灣台北地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽，而被告甲○○復自八十四年三月十五日起至同年四月十二日止，於前案執行完畢之五年內再犯懲治走私條例第三條第一項連續銷售私運管制物品進口逾公告數額之走私物品罪，又犯藥事法第八十三條第一項明知為禁藥而販賣之罪，原審法院於八十四年十一月八日以八十四年度訴字第一八○八號判決，分別量處有期徒刑十月及四月，應執行有期徒刑一年，竟又宣告緩刑四年，有該判決在卷可按，顯與刑法第七十四條緩刑之要件不符，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，認為以暫不執行為適當者，雖得宣告二年以上，五年以下之緩刑，但以㈠未曾受有期徒刑以上刑之宣告者。㈡前受有期徒刑以上刑之宣告執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者為限，刑法第七十四條定有明文。本件被告甲○○於民國八十二年一月二十九日，因違反台灣省內菸酒專賣暫行條例罪，經台灣高等法院於八十二年六月三日，以八十二年度上易字第二五三四號刑事判決，判處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日確定，八十二年七月十四日准予易科罰金，執行完畢在案，有台灣台北地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽（見偵查卷第三十四頁）。被告旋又自八十四年三月十五日起至同年四月十二日止，因犯連續銷售私運管制物品進口逾公告數額之走私物品罪，及明知為禁藥而販賣罪，經台灣台北地方法院於八十四年十一月八日，以八十四年度訴字第一八○八號刑事判決，分別判處有期徒刑十月、四月，應執行有期徒刑一年時，被告前既已曾受有期徒刑三月之宣告確定，竟併宣告緩刑四年，自屬於法有違。案經確定，非常上訴執以指摘，洵有理由，因原判決尚非不利於被告，本院僅將其關於被告宣告緩刑違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 五 月 二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照法官 鄭 三 源法官 洪 明 輝法官 蔡 清 遊右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 五 月 八 日