最高法院刑事判決 八十五年度台非字第二八號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲 ○右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高等法院中華民國八十三年七月十九日第二審確定判決（八十二年度上更㈠字第八六六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十一年度偵字第一四四○九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○部分之違背法令部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者為違背法令。依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款分別定有明文。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條亦有明文規定。另依六十二年十一月五日修正公布之戡亂時期竊盜犯贓物犯保安處分條例第七條第一項規定：依本條例宣告之強制工作處分，其執行以七年為期。第九條規定：依本條例免除其刑或免其刑之執行之人犯，於受保護管束或感化教育或強制工作處分完畢後五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。該條例於八十一年七月二十九日修正為竊盜犯贓物犯保安處分條例，其第五條規定：強制工作處分，其執行以三年為期。已較修正前之七年縮短。第七條亦規定依該條例免其刑之執行者，於受強制工作之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。而依卷附訴訟資料查明事實，正確適用法律，本係法院之職權。本件被告曾於七十六年十一月間犯竊盜罪，經台灣高等法院台南分院於七十七年六月十六日判處有期徒刑二年六月減為一年三月，於刑之執行前令入勞動場所強制工作。於執行中遇八十年減刑，再減為有期徒刑七月又十五日。七十七年八月二十四日付執行保安處分。在執行強制工作中，執行機關認執行良好，報請檢察官聲請免除保安處分之繼續執行及免其刑之執行獲裁定許可交付保護管束。又自八十一年三月至八十二年六月間犯本件之罪。既為原判決所確認之事實。另依卷附被告前案資料，被告之刑確已免除執行，其強制工作亦已經台灣板橋地方法院檢察署以八十一年度執更㈤字執行案件予以停止，自八十年十二月十一日至八十四年八月三日期間內付保護管束（見台灣板橋地方法院八十二年度訴字第一四三三號卷第六頁背面）。惟戡亂時期竊盜犯贓物犯保安處分條例已於八十一年七月二十九日修正公布為竊盜犯贓物犯保安處分條例，依該條例宣告之強制工作期間為三年。已見前述。被告係自七十七年八月二十四日交付執行強制工作，則其因停止強制工作之執行交付保護管束之執行，自已因該條例強制工作期間之修正縮短為三年而於該修正之新條例生效之日期滿，且確已經檢察官於八十一年九月二日以板檢英生字第四一三○五號函知被告，其保護管束期間已於八十一年七月三十一日屆滿，毋庸繼續執行（見台灣台北地方法院板橋分院八十一年度執護字第二十六號卷第三十四頁）。其於該保護管束期滿後，再於八十二年五月八日至六月二日犯本件之罪（見原判決附表二），自係累犯。原判決未依卷附資料查明事實，依累犯之規定加重其刑，顯屬違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查者，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議著有釋字第一八一號解釋可稽。事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查，倘被告確係累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時未適用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令之範疇。本件原確定判決事實欄記載：「甲○前曾犯竊盜罪，民國七十六年十一月間所犯之一次，經本院台南分院於七十七年六月十六日判處有期徒刑二年六月，減為一年三月，於刑之執行前令入勞動場所強制工作，嗣於執行中遇八十年減刑再減為有期徒刑七月又十五日，七十七年八月二十四日對執行保安處分，強制工作執行中，執行機關認執行良好，報請檢察官以八十一年聲字第三四三號聲請免除保安處分之繼續執行及免刑之執行，嗣經八十一年十月二十三日獲裁定許可免除其保安處分之繼續執行及免刑之執行交付保護管束」等情，顯見已記載被告之前科及其執行情形，與一般確定判決事實欄未記載被告前科因而未適用累犯之規定者有別。且依卷內被告該案之前科資料記載，被告之刑確已免除執行，其強制工作亦經台灣板橋地方法院檢察署以八十一年度執更㈤字執行案件予以停止，自八十年十二月十一日至八十四年八月三日期間內付保護管束（見台灣板橋地方法院八十二年度訴字第一四三三號卷第六頁反面），而戡亂時期竊盜犯贓物犯保安處分條例於八十一年七月二十九日已修正公布為竊盜犯贓物犯保安處分條例，依該條例第五條第一項前段規定強制工作處分，其執行以三年為期，已較修正前之七年縮短，同條例第七條亦明定：依本條例免其刑之執行者，於受強制工作之執行完畢或一部之執行而免予繼續執行後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。卷查被告係自七十七年八月二十四日交付執行強制工作，則其因停止強制工作之執行交付保護管束之執行，自已因上揭條例強制工作期間之修正縮短為三年，而於該修正之新條例生效日八十一年七月三十一日期滿，此有台灣板橋地方法院檢察署於八十一年九月二日以板檢英生字第四一三○五號函知被告原執行停止強制工作保護管束之期間，依修正後竊盜犯贓物犯保安處分條例第五條規定，已於八十一年七月三十一日屆滿，毋庸繼續執行可考（見該署八十一年度執護字第二十六號卷第三十四頁）。足見被告於該保護管束期滿後，五年以內於八十二年五月八日至六月二日犯原判決附表二所載之竊盜罪部分，應以累犯論處，至為明瞭。原審未察，對於被告該竊盜罪之前科資料未為詳查，致判決時未適用累犯論處。揆諸首揭說明，自屬依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有所影響，該確定判決此部分為當然違背法令之範疇，非常上訴意旨，執此指摘，洵有理由。案經確定，惟原判決尚非不利於被告，應由本院將上揭違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 三十一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 蔣 嶸 華
法官 羅 一 宇法官 吳 昭 瑩法官 花 滿 堂法官 王 德 雲右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 二 月 七 日