最高法院刑事判決 八十五年度台非字第三四一號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○ 男右上訴人因被告妨害兵役案件，對於台灣高雄地方法院中華民國八十五年三月二十八日第一審確定判決（八十五年度訴緝字第七七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十二年度偵字第一○○○五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於違背法令部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。本件原判決諭知被告無罪，無非以被告於八十一年十二月十六日台北市政府常備兵徵集前，自七十三年十月十七日起（按被告於七十三年九月十四日晚上十一時許，駕駛汽車因過失致人於死，故應係自七十三年九月十四日起），至七十四年五月十五日止，先後因過失致人於死、殺人未遂、槍礮彈藥刀械管制條例、竊盜、妨害公務等案件，經法院分別判處有期徒刑七月、五年六月、八月、一年六月並於刑之執行前令入勞動場所強制工作（當時規定期間為七年）、八月，合計其宣告之有期徒刑為八年十一月。兵役法第五條規定：凡曾判處七年以上有期徒刑者，禁服兵役。並不以單一罪被判處七年以上有期徒刑為限，觸犯數罪合計達七年以上有期徒刑者亦屬之。被告因犯數罪其被宣告之有期徒刑顯已在七年以上。又其先後被覊押及在監執行之時間，合計實際執行有期徒刑三年七月又二十四日，執行強制工作時間，合計三年八月又十三日，二者共計在監所實際執行之期間（含覊押期間）已達七年四月有餘。依前揭兵役法第五條及兵役法施行法第五十九條第二項之規定，被告係在禁役之列，則其雖未應常備兵之徵集，向部隊報到入營，亦無妨害兵役治罪條例第四條第五款之適用，被告之行為乃屬不罰為其論據。惟查依兵役法第五條規定應禁役者，其判處徒刑人員，經依法赦免、減刑、假釋後，其禁役者，如實際執行徒刑期間不滿四年時，免除禁役。兵役法施行法第五十九條第二項規定甚明。本件原判決既認定被告在監實際執行徒刑之時間，僅「三年七月又二十四日」，而不滿四年，依上揭法條規定，已免除禁役，自係依法應受徵集盡服兵役義務之人，乃被告意圖避免常備兵徵集，不遵台北市政府所發應於八十一年十二月十六日向陸軍某部隊報到入營之徵集令，無故逾入營期限五日，自應依妨害兵役治罪條例第四條第五款論處其罪刑，方為適法。且上開施行法第五十九條第二項既明白規定以『實際執行徒刑期間』為限，而不兼及『執行強制工作期間』，顯已將執行強制工作期間，排除於上開法條項之適用，乃原判決以執行強制工作，亦係剝奪人身自由，其效果與徒刑之執行同云云，顯係遠離原立法之目的所為任意擴張之解釋，自不足取。況強制工作，係保安處分之一種，與刑罰之性質功用迴異，乃原判決將強制工作之執行期間，與執行徒刑之期間，二者合併計算，致實際僅執行徒刑三年七月又二十四日（含覊押期間），不滿四年，依法免除禁役之被告，仍認為係禁服兵役之人，顯有適用法則不當之違法，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴。」等語。
本院按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。兵役法第五條規定：凡曾判處七年以上有期徒刑者，禁服兵役。雖不以單一罪被判處七年以上有期徒刑為限，其觸犯數罪合計達七年以上有期徒刑者亦屬之。惟依同法施行法第五十九條第二項之規定，依兵役法第五條應禁役者，其判處徒刑人員，經依法赦免、減刑、緩刑、假釋後，其禁役者，如實際執行徒刑期間不滿四年時，免除禁役。是以曾判處七年以上有期徒刑者，如其實際執行徒刑期間不滿四年時，仍應免除禁役。而此所稱之有期徒刑，並無將執行強制工作期間合併計算之規定。本件原確定判決以公訴意旨略以：被告甲○○係役齡男子，列徵民國八十一年十二月十六日陸軍一六七二次常備兵，意圖避免徵集，無故逾入營期限五日，未向收訓之單位陸軍一五一師第四五二旅報到，涉犯妨害兵役治罪條例第四條第五款之罪嫌。但查被告於八十一年十二月十六日台北市政府常備兵徵集前，自七十三年十月十七日起，即先後因犯違反槍礮彈藥刀械管制條例、竊盜、妨害公務、殺人未遂、過失致人於死等罪，分別判處有期徒刑八月、一年六月、八月、五年六月及七月，合計被判處有期徒刑八年十一月，合乎兵役法第五條禁服兵役之規定，嗣所犯竊盜與妨害公務二罪，經依中華民國七十七年罪犯減刑條例減刑後，裁定應執行有期徒刑十一月，再依中華民國八十年罪犯減刑條例減刑後，裁定應執行有期徒刑五月。其違反槍礮彈藥刀械管制條例、殺人未遂及過失致人於死三罪，經依中華民國七十七年罪犯減刑條例減刑後，裁定合併定應執行有期徒刑二年十月。而上開有期徒刑其實際在監執行期間連同覊押折抵日數合計為三年七月又二十四日（其中有期徒刑五月部分，其減刑前覊押之日數折抵減刑後之刑期，但減刑裁定送達前，其覊押之日數已逾減刑後之刑期，其超過部分不算入該五月刑期，故其實際執行期間合計逾三年三月）。另被告所犯之竊盜罪，除判處有期徒刑外，並於刑之執行前令入勞動場所強制工作，並先後在職訓總隊及台灣澎湖監獄執行強制工作，合計三年八月又十三日。而強制工作與入監執行有期徒刑，其令入固定處所，剝奪人身自由則屬同一，是立法上乃定有強制工作結果，於無繼續執行徒刑之必要者，得免除其刑之執行之強制工作處分與刑之替代規定，故兵役法第五十九條第二項所謂之「徒刑」，亦應包括強制工作在內云云。因而將被告實際執行徒刑期間連同強制工作期間合併計算，認被告因違反槍礮彈藥刀械管制條例等罪已被判處有期徒刑七年以上，其實際在監執行之期間（含覊押期間）已達七年四月有餘，揆諸兵役法第五條及同法施行法第五十九條第二項之規定，被告依法即在禁役之列，則其未應常備兵之徵集向部隊報到，自無妨害兵役治罪條例第四條第五款之適用，而為被告無罪之諭知。惟原確定判決既認定被告所判處之有期徒刑八年十一月，經減刑後在監實際執行徒刑之期間為三年七月又二十四日，尚未滿四年，依兵役法施行法第五十九條第二項之規定，已免除禁役，自係依法應受徵集盡服兵役義務之人，如被告意圖避免常備兵徵集，不遵台北市政府所發徵集令按期向指定部隊報到，無故逾入營期限五日，自應依妨害兵役治罪條例第四條第五款論處其罪刑，方為適法。乃原判決竟將強制工作之執行期間，與執行徒刑之期間，二者合併計算，致實際僅執行徒刑三年七月又二十四日，尚不滿四年，依法應免除禁役之被告，仍認為係禁服兵役之人，顯有適用法則不當之違法。上訴人於判決確定後提起非常上訴，就此指摘，洵有理由。惟原判決尚非不利於被告，應由本院將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十一 月 十四 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清法官 楊 商 江法官 賴 忠 星法官 林 茂 雄右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 十一 月 二十三 日
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