最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一○○四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 乙 ○ ○
翁丁○○即丁
丙 ○ ○
甲 ○ ○右 一 人選任辯護人 黃 秀 珠律師右上訴人因被告等偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年二月廿九日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第一○三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十年度偵字第一三○二六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於無罪部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由甲上訴駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。本件原判決認被告乙○○、翁丁○○、丙○○三人被訴偽造陳文和（乙○○之胞弟）、楊洪白鶴（告訴人楊焜顯之母）間之買賣契約及請求法院公證部分，同一事實，業經本院以七十九年度台上字第六六一號為實體上無罪判決確定在案，有本院判決影本可稽，因依刑事訴訟法第三百零二條第一款之規定，就此部分諭知免訴之判決，已說明其理由。從形式上觀察，此部分原判決尚無違背法令之情形存在。上訴意旨對原判決此部分免訴判決，究竟如何違背法令，並未具體指明，自非適法之第三審上訴理由，應予以駁回。
乙發回更審部分：
原判決認定公訴意旨以被告乙○○欲適用自用住宅優惠稅率減付土地增值稅事，明知台北市○○街○○○巷○號及七號一樓間共同使用牆壁並無打通合併使用情事，與其餘被告勾串，由甲○○在其職務上製作之土地增值稅自用住宅調查處理意見表上，虛偽填寫「打通」字樣之事實，為犯罪不能證明，因而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。
惟查本件係告訴人楊焜顯提供台北市○○段○○段二九一、三一八、三一九號三筆土地，由乙○○興建五樓房屋，各分得百分之五十，土地增值稅部分，建方分得部分，由其自行負責繳納，有合建契約書可憑（見一審卷第一三八頁），建成後之寶興街二二二巷三、五號一樓房屋，分別登記為告訴人楊焜顯、楊游彩雲所有，七號一樓房屋登記為陳文和（乙○○之胞弟）所有，陳文和不合自用住宅稅率，因五號、七號二戶相毗鄰（見一審卷第一八四頁），財政部七十五年十二月十八日台財稅字第七五八一三三三三號解釋函謂：「相鄰兩棟房屋，分別登記夫、妻名義，經查確已打通使用，且同址設籍，如其他條件符合，准按自用住宅稅率計課土地增值稅」（見偵卷第一一一頁），告訴人楊焜顯與妻楊游彩雲，均在同址設籍一年以上，原址並無營業、出租等情事，合於自用住宅條件，乙○○欲利用告訴人楊焜顯之妻楊游彩雲自用住宅優惠稅率，援用該解釋為之。但此須具備二個條件：㈠在作業上，須使楊游彩雲登記為七號一樓所有人，使之與五號一樓其夫所有房屋相鄰。㈡須將二戶打通，並經稅捐機關查核屬實乃可。㈠，該變更名義部分，另案判決無罪確定（即前開甲部分）。㈡，而打通部分：公訴人認定被告等相互勾串，由台北市稅捐稽徵處萬華分處稅務員即被告甲○○在其所掌理之前開調查表上，為不實之登載已經打通等情，其餘被告即可據以用楊焜顯之妻楊游彩雲名義，按自用住宅稅率繳交土地增值稅，然後將有關買賣、交換等契約解除，使各戶房屋物歸原主等情。但經中華經建鑑定中心鑑定結果：該二戶之中間隔牆，並無打通後，再回補砌平之跡象，有鑑定報告書在卷可憑（外放證物袋內），並經為鑑定之人黃敏陞於偵審中到庭證實，雖然被告乙○○一再陳稱：「七號一樓房屋自大門進去右手邊牆壁，有打通一處，約四、五尺寬之門，通往五號一樓，事後再重砌築平」；其所舉證人簡宏益亦謂：「乙○○曾拜託伊將該門洞補好舖（填）平」云云（見偵卷第五十五頁、第六十頁背面、第七十一頁、第七十二頁背面、第一二三頁背面）；被告翁丁○○供陳伊陪同甲○○去現場調查時，見該二戶間之隔牆，確有一個門相通，被告甲○○亦為相似之供述（見偵卷第三十頁、一審卷第一○六、一八六、一八七頁）。但核閱鑑定報告所附之現場照片顯示，該面牆壁確無打洞後再回補填平之痕跡（見經估字第三一○一二號鑑定報告第二、三頁）。則被告等及證人之供證，似均與事實不符。至原審受命法官至現場勘驗，其勘驗筆錄上記載：油漆顏色與原來不一樣等，其他與第一審所見相同，第一審之勘驗筆錄記載：共同壁油漆顏色與左右牆面深淺不一，五號、七號上電插座位置相隔約四十公分，踢腳顏色，深淺不同，牆壁大部分以半塊磚砌成等情（見一審卷第一八三頁、二審卷第八五頁）。該一、二審之勘驗筆錄，係分別於八十二年八月十日、八十三年一月七日作成，而該中華經建鑑定中心，係於八十年十月十二日、八十一年三月七日，先後二次至現場勘查，剷掉表面水泥層，拍照、繪圖，就相關因素，依其建築專業，詳加剖析，作成鑑定報告書，依考慮因素欄記載：「砌磚每列橫排上、下排橫列之缺口必不相同，如部分拆除，再予回砌，異動牆部分，會呈現間隔一致之接縫，……牆踢腳處，色澤均勻，臨柱邊緣，與墨線齊，無部分拆除回砌跡象」等語。第二次係專就電線路配置、門鈴、開關等位置，而為鑑定，認定「Ａ」部分（即被告等所指「通路」或「門」處），無拆除後再回補砌平跡象，鑑定考慮因素欄二記載：「Ａ點至門柱部分有電線路配置、門鈴、開關、插座呈垂直三角形，……依一般常理習慣，不應在「Ａ」點施工，以免電路工程之困擾」等語（見經估字第三○八號鑑定報告第四頁）。被告等辯解，與該鑑定意見相左，委無可取，而原判決竟謂「整面牆打掉重砌」，與身歷其事之被告乙○○等供述不同，殊有可議。至引述第一、二審法院之勘驗筆錄，但勘驗筆錄記載者為上開電插座位置、油漆顏色之深淺等，此等與該面牆本身有無打掉之情形，全然無涉，且可事後可以任意為之，焉可以之作為整面牆打掉之事證。況鑑定報告已就油漆、墨線等詳為論述，何以不採﹖原判決亦未置論，竟憑空為與事實不符之論斷，非但有違證據法則，且與卷證資料不符，本院上次更審時，就此已明白指示，詎更審後，依然舊貫，尤有可議。原判決理由復謂「全牆打掉非被告所為」云云，然被告乙○○以打通牆壁，而求得以按自用住宅稅率繳納土地增值稅，獲取重大利益，且其為合建契約之建方，招工用料，較為便捷，焉得以臆測方法，謂係告訴人為之﹖依法任何人一生之中，僅有一次適用自用住宅優惠稅率，繳交土地增值稅，該次合建房屋中，同地三號一樓，登記為楊游彩雲所有，其日後如出售該屋，勢將無法適用優惠稅率。衡諸經驗法則，其無同意之可能。雖原判決理由謂：告訴人母子各收受乙○○之紅利新台幣（下同）五十萬元，告訴人之子楊琢輝亦曾收受紅利一百萬元，及楊游彩雲自開工至工程結束每月收受三萬元共八十三萬四千元，採信被告乙○○所辯利用楊游彩雲之自用住宅優惠稅率「係有對價」云云。但告訴人主張其與乃母各收受五十萬元，係將面積二九八平方公尺工廠拆除之代價，乃子收受之一百萬元，係七十萬元借款之本息，每月三萬元係拆舊屋建新屋時，租屋居住之房租補貼金，均與自用住宅無涉（見本院卷）等語。查雙方簽訂之合建契約，就該每月三萬元部分，確有相似之記載（見一審卷第一四三頁），被告乙○○之辯解，是否屬實﹖自應傳喚告訴人及其母、子詳加調查，以明真相，乃竟不為調查，率採被告辯解而為論斷，自屬難昭折服。況起訴書記載被告乙○○因而減付四、五十萬元之土地增值稅，如果無訛，乙○○似無支付告訴人及其家屬共二百八十三萬四千元，以換取該僅可減付四、五十萬元稅負之理。告訴人主張不止此數，實情如何﹖原審自應調查明白，方資審認，乃竟全未調查，遽行判決，殊嫌速斷。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一法官 林 增 福法官 林 文 豐法官 邵 燕 玲右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 三 月 十 日