最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一二九二號
上 訴 人 劉美惠
羅重新共 同選任辯護人 林坤賢律師右上訴人等因榮鑫實業股份有限公司自訴背信案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年四月十六日第二審判決（八十四年度上訴字第一九一二號，自訴案號：台灣台北地方法院八十三年度自字第四一一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人劉美惠、羅重新上訴意旨略稱：㈠、我國國際出口貿易作業流程，出口商出口貨物時一定要填寫出口報單及開立零稅率二聯式發票，出口貿易商可依據發票向稅捐單位申請退回已付之進貨原料百分之五加值營業稅稅金，第一審法院向稅捐稽徵單位函查結果，並無菲律賓公司向新旗公司買美金一萬八千九百零七元之布料之發票，足見該筆交易並未成交。原判決謂未開發票，只不過有否合法報稅而已，並不足以證明交易尚未成立云云，其採證與經驗法則有違，即屬判決適用法則不當。㈡、巨方公司庫存餘布之處理，係因自訴人榮鑫實業股份有限公司（下稱榮鑫公司）不願出面解決，乃於八十三年二月二十六日忍痛賠售與案外人信偉公司劉先生，與新旗公司無涉，新旗公司與LAVINE公司之交易與上開庫存餘布之解決，為二筆不同之交易，已據上訴人於原審陳述甚明，原判決謂二筆交易實為同筆，不過以巨方公司為貨源，遽爾認定上訴人劉美惠將自訴人之生意移轉至新旗公司，而不採信上訴人有利證據之辯解，又未說明其不採信之理由，有判決不備理由之違法。㈢、刑法第三百四十二條之背信罪，除有致生損害於本人財產或其他利益之事實外，並以行為人具有圖利自己或第三人或損害本人利益之意思為其構成要件，此項犯意應依證據認定之，不能僅以客觀上發生損害本人利益之事實，推定其有此犯意。上訴人劉美惠縱有將自訴人之客戶轉介至新旗公司，亦係本於市場運作自由法則，建議菲商向過去供應廠商或新旗公司聯絡，並無法主宰菲商與何家廠商交易，劉美惠根本無背信之犯罪故意，至於劉美惠利用自訴人之國際貿易資訊及設備費用，此或屬不當，惟尚不得逕以此認定其所為已損害自訴人之商業利益。又縱使劉美惠之行為構成背信罪，惟亦難認定劉美惠與上訴人羅重新有犯意聯絡及行為之分擔，蓋國際貿易買賣之成交，絕非單憑劉美惠轉介即可成立，其間仍須經由雙方進行詢價、訪價、比價、磋商、確認樣品、規格、式樣、交貨日期等環節，實無僅由劉美惠之介紹客戶，即與劉美惠有共同背信之行為。原審遽認上訴人成立背信罪，其採證亦屬違法。㈣、縱認上訴人等難辭背信罪責，亦請審酌上訴人等須照顧家人，准宣告緩刑等語。
惟查採證認事係屬事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，並不違反經驗法則及論理法則，即不容任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人劉美惠、羅重新有原判決事實欄所記載之犯行，係以卷附劉美惠之簽呈文件，其批示人為自訴人公司之負責人李麗生，參酌劉美惠於警訊及偵查中之陳述及卷附劉美惠之名片記載其係自訴人榮鑫公司之經理及嘉布公司之經理，榮鑫公司與嘉布公司為關係企業等情，足證劉美惠於離職前確有為自訴人處理事務。又上訴人等於八十二年八月中旬成立新旗公司，有新旗公司股東合約書、股東會摘要、名片等在卷可證，且為上訴人等所不否認之事實。上訴人等成立新旗公司後，劉美惠藉仍任職於自訴人公司業務經理，獲悉自訴人之國外客戶國際貿易資訊之便，進行移轉自訴人之客戶至新旗公司之計劃，有自訴人所提上訴人等之電話錄音及譯文附卷可稽，上訴人等亦不否認該錄音之真正。又劉美惠於八十二年十一月、十二月間將原欲向自訴人購布之原客戶之藩泰斯公司轉介之菲律賓公司轉向新旗公司購買，而於八十二年十二月六日簽訂美金一萬八千九百零七元之買賣契約等情，有劉美惠利用榮鑫公司之傳真設備，與三藩泰斯公司間之傳真信函影本及出售合同等附卷可證，劉美惠亦不否認該傳真信函為真正。至於劉美惠成功轉介原欲向自訴人購布之三藩泰斯公司之客戶LAVINE公司向新旗公司購買新台幣二十一萬元之布料之事實，有傳真函及其譯文、發票等為證，綜上證據，予以綜合判斷，認上訴人等成立刑法第三百四十二條第一項之背信罪。上訴人羅重新於犯罪時，雖已非為自訴人處理事務之人，但其與劉美惠有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯，依刑法第三十一條第一項規定，應以共犯論。上訴人等二次犯行，時間緊接，方法相同，係基於概括犯意為之，應依連續犯論以一罪，而於法定刑內量處其刑，已詳予說明其所憑之證據及認定之理由。並就上訴人等否認犯罪之辯解，認係卸責之詞，不足採信，予以指駁、說明甚詳。從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形存在。查原判決已說明上訴人劉美惠於轉介原欲向自訴人購布之客戶與新旗公司洽商訂約時，即已生損害於自訴人之財產利益，而成立背信罪。故原判決謂未開發票不過有否合法報稅而已，並不足以證明交易尚未成立云云，縱與出口貨物時要開立零稅率二聯式發票之規定不符，其說明固有不當，然除去該項證據，仍應為同一事實之認定，於判決並無影響，自不得據為第三審上訴之合法理由。又按原判決理由四係說明LAVINE公司向新旗公司購買二十一萬元之布料之交易，係劉美惠將原欲向自訴人購布之LAVINE公司轉介至新旗公司，而貨源則取自巨方公司，其中涉及L／C交易者，應係巨方公司與LAVINE公司間所訂立，卷附傳真信函所指之交易與第一審法院向台北市稅捐稽徵處調得之八十三年一月二十日編號第00000000號發票所載之交易，為同筆交易，並非謂二十一萬元之交易與巨方公司賠售信偉公司布料之交易為同筆交易，且原判決亦已說明上訴人所辯傳真文件係為替巨方公司解決餘布問題不採之理由。上訴意旨指原判決誤為同筆交易，有理由不備之違法云云，顯非依據卷內證據資料而為指摘，其以自己之說詞，對原判決已說明之事項，漫指為違法，要非適法之第三審上訴理由。又原判決就上訴人等有意圖為其等及新旗公司之不法利益之犯意，所為並已損害自訴人之財產及商業交易利益之理由，已詳為說明其所憑之證據及認定之理由。上訴意旨泛詞指摘原判決違反證據法則，而就原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，漫指為違法，再為單純事實上之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又本件既應從程序上駁回上訴，所請宣告緩刑，即無從斟酌，併此指明。又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清法官 賴 忠 星法官 林 茂 雄法官 洪 耀 宗右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十二 日