最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一四六一號
上訴人 甲○○右上訴人因業務侵占案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年五月十五日第二審判決（八十五年度上訴字第四一九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年度偵字第二○八○七號，同署八十四年度偵字第七三六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十二年九月三十日，與羅錦章、李文德、林永盛、林森輝、林寶雲、古榮進、王進益、張清輝、高村竹、徐進財、黃朝謙等共十二人合資在桃園縣大溪鎮瑞里缺子五三○之一號以承租之方式經營「崎頂游泳池」，每人出資額為新台幣（下同）五十萬元，上訴人擔任財務與實際經營管理等工作，為從事業務之人。嗣其等於八十三年八月底，因經營不善又發生泳客溺斃事件，乃協議結束游泳池之合夥營業。除當時游泳池所餘現款，各合夥人每人分得十萬元外，並約定將游泳池之硬體設備讓歸上訴人所有。其受讓硬體設備之對價連同游泳池可向地主取回之押租金一萬元應平均分配於十二位合夥人（押租金部分上訴人亦可分配十二分之一）之金額，當時由上訴人簽發台北縣板橋信用合作社營業部，發票日分別為八十三年十一月三十日或同年十二月三十日，面額均為二十萬八千三百元之支票共十一張，分別交付於其他合夥人各一張，作為給付方法，復言明上訴人取回押租金後，即應以現款換回上開支票。嗣上訴人於八十三年七月五日自地主取得返還押租金一百萬元之支票一張，乃存入上開信用合作社上訴人所開設第00－000000－0000號活期儲蓄存款帳戶內，同年十月七日兌現，詎上訴人竟萌生不法所有意圖，基於侵占之概括犯意，不將該業務上持有之一百萬元，依合夥人間之約定，平均分配交付於十二位合夥人（每人四捨五入後應分得八三、三三三元），而連續於支票兌現同日提領一萬零七元；同年十月十二日提領八十一萬五千元；同年十月十九日提領九萬元；同年十月二十日提領二萬五千元（此二萬五千元中，僅一千六百六十元係侵占款項，其餘為上訴人自己存款），而將其業務上為其他十一位合夥人持有應支付給其他十一位合夥人之地主返還押租金共九十一萬六千六百六十七元（一百萬元扣除上訴人應分得十二分之一並四捨五入後金額）連續侵占，花用於返還其私人債務及其他花費。上訴人不但未依約定於取回押租金後，以現款換回上開十一張支票，嗣支票拖延至屆期提示均不獲兌現，其他合夥人又向上訴人催討無着等情。因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪刑，固非無見。
惟查上訴人一再主張其簽發面額均為二十萬八千三百元之支票共十一張，分別交付給合夥人羅錦章、李文德、林永盛、林森輝、林寶雲、古榮進、王進益、張清輝、高村竹、徐進財、黃朝謙等十一人，每人各一張，乃因合夥經營之「崎頂游泳池」，於八十三年八月底經營不善又發生泳客溺斃事件，協議結束營業。該支票面額之計算緣由，係合夥資金六百萬元（合夥人十二人，每人出資五十萬元），扣掉經營期間已付地主租金二百三十萬元，加上八十三年八月底，結束營業，尚存現金一百二十萬元，合夥人每人取四十萬元，合夥餘款為二百五十萬元，再除十二所得之數額即係二十萬八千三百元，而地主退回之押租金一百萬元，應歸上訴人取得，有合夥契約書、協議書可稽，上述主張是否屬實，攸關上訴人之犯罪及事實之確定，原審宜傳訊合夥人羅錦章、李文德、林永盛、林森輝、林寶雲、古榮進、王進益、張清輝、高村竹、徐進財、黃朝謙，及「崎頂游泳池」地主簡順龍等人予以調查，以明真相。又上述十一張支票退票後，經協議由上訴人提出現金二百四十九萬九千六百元，成立專戶保管，所有專戶內之款項，應會同參加人（即合夥人）全體同意後，賠償桃園崎頂游泳池孩童死亡事件後，再平均分配發還。上訴人於協議日，亦提出現金一百五十萬元交由代理人楊川上律師保管，餘款於八十四年三月十八日之前付清，有八十四年二月二十八日所立協議書，及板橋信用合作社滙出滙款回執聯影本附卷可稽（見偵字第二○八○七號卷第六十二頁、第六十四頁）。依上述協議書觀之，「崎頂游泳池」地主退回之一百萬元押租金，並非應分配與羅錦章第十一位合夥人之款項，原審對此未加探求、研酌，併有可議。上訴意旨，指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。至本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 張 吉 賓法官 莊 登 照法官 洪 明 輝法官 蔡 清 遊右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 三 月 三十一 日