最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一五○六號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上 訴人 即被 告 丙 ○ ○
乙 ○ ○上 訴 人 甲 ○ ○上 訴人 即被 告 己 ○
丁○○○被 告 戊 ○ ○右上訴人等因被告等違反麻醉藥品管理條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國八十五年二月十五日第二審判決（八十四年度上訴字第二四四○號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十四年度偵字第三五八七號、三五八八號、五四五九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丙○○、丁○○○非法販賣化學合成麻醉藥品部分及乙○○、戊○○意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品部分及己○非法販賣化學合成麻醉藥品與轉讓禁藥部分及甲○○部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告丙○○（綽號小玉）曾因妨害自由、妨害家庭等罪案件，經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑四月、有期徒刑六月（嗣減為有期徒刑三月），並定應執行之刑為有期徒刑六月，而於民國八十一年一月廿八日執行完畢；又因犯施用毒品罪，經臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑三年二月，現在執行中。上訴人即被告丁○○○（綽號姊仔）曾犯非法持有化學合成麻醉藥品罪，經臺灣臺中地方法院判處拘役卅日，並於八十四年六月廿四日執行完畢。上訴人即被告乙○○曾犯非法吸用化學合成麻醉藥品罪，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑五月，並於八十一年五月廿二日易科罰金執行完畢，又再犯非法吸用化學合成麻醉藥品罪，經同法院於八十一年十月十九日判處有期徒刑六月，並於八十二年一月十九日易科罰金執行完畢。被告戊○○曾犯非法吸用化學合成麻醉藥品罪，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑六月，並於八十一年八月十一日易科罰金執行完畢，又犯非法吸用化學合成麻醉藥品罪，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑六月，並於八十三年十一月廿九日易科罰金執行完畢。上訴人即被告己○曾犯非法吸用化學合成麻醉藥品罪，經台灣板橋地方法院於八十三年九月十三日判處有期徒刑三月，並於八十三年十一月廿二日易科罰金執行完畢。丙○○、丁○○○夫妻二人共同基於非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命之犯意聯絡，在台中市○區○○路○○○巷○號其住處以00－0000000號電話作為販賣安非他命之聯絡工具；楊金海於八十四年二月九日下午七時許，在台中市○○路十九之三六號七樓其住處，適綽號「眼鏡」之周東伯來訪，周東伯得知楊金海有意購買安非他命吸用，但不知何處可購得，而周東伯與綽號「小玉」之丙○○、綽號「姊仔」之丁○○○夫妻熟識，知其二人有販賣安非他命，周東伯即撥0000000號電話，與丁○○○聯絡後，周東伯、楊金海二人遂於同日晚上八時許，同往上址丙○○、丁○○○之住處，楊金海在附近等候而由周東伯進入丙○○、丁○○○住處，以新台幣（下同）一萬元向丙○○、丁○○○夫妻購得十二小包安非他命（原一小包一千元，該次一萬元購得十二小包，扣案一小包安非他命重約○‧二公克，其餘各包重量不詳），旋即返回楊金海在台中市○○區○○路十九之三六號七樓住處，與在場之汪國貞各自吸用安非他命，周東伯復於離開時，再向楊金海要一些重量不詳之安非他命帶回自用（汪國貞、周東伯部分，另案處理，楊金海業經第一審判處罪刑確定）。己○與陳武郎（第一審通緝中）得知上訴人甲○○有大量之安非他命要販賣，竟共同基於販賣營利之犯意聯絡，於八十三年八月間某日，由己○出資二萬元，陳武郎出資四十萬元，再由陳武郎以000－000000號傳呼公司電話傳呼一九九四號甲○○後，約在宜蘭縣礁溪鄉比佛利山莊，以總價四十二萬元，向販賣營利之上訴人甲○○販入淨重約四百八十八公克之安非他命供販賣，己○、陳武郎並將該批安非他命存放於台北縣○○鎮○○街一二九之十一號四樓。又己○與乙○○、戊○○於八十四年二月十三日下午，基於販賣營利之犯意聯絡，共同非法持有淨重約七十九‧二公克之安非他命（即丙○○所持以垃圾袋裝之二十七公克及在己○外衣被查扣之五十二‧二公克），應丙○○之呼叫，至丙○○、丁○○○二人上開住處，而與丙○○、丁○○○共同非法持有，欲販賣給以電話聯絡欲購買安非他命之人。嗣於八十四年二月十三日下午四時許，為警在楊金海上開住處查獲楊金海、周東伯、汪國貞，並扣押楊金海持有供吸用之安非他命一小包（重約○‧二公克），旋經警飭在場之汪國貞於同日下午打「0000000」號電話向丙○○佯稱要購買安非他命，丙○○當時無安非他命可賣，乃呼叫己○、乙○○、戊○○等三人㩦帶安非他命至丙○○、丁○○○夫婦家中，己○同意以相當於一台兩（三十七‧五公克）五萬五千元之價格賣出，但須由乙○○騎黑色機車戴黑色安全帽前往收錢，而由丙○○㩦帶以垃圾袋包裝之安非他命（淨重約二十七公克）前往台中市○○區○○路仁愛國民小學前交貨。談妥後，丙○○便依約㩦帶以垃圾袋包裝之安非他命（淨重約二十七公克）前往仁愛國民小學大門前，乙○○亦依約騎乘機車前往，經警於同日下午五時許，在仁愛國民小學前當場查獲逮捕丙○○，扣押其持有以垃圾袋包裝之安非他命（淨重約二十七公克），並於台中市○○路郵局前逮捕乙○○，在台中市○○路○○號前逮捕戊○○，丙○○並帶同警員於同日下午六時許前往丙○○上址住處，查獲丁○○○及己○，在己○之外衣內查扣安非他命（淨重約五十二‧二公克）。復經檢察官簽發指揮書飭警帶回己○追查其餘安非他命及來源，由己○供出安非他命之來源係與陳武郎購自上訴人甲○○，而於八十四年二月十八日下午三時許，在台北縣○○鎮○○街一二九之十一號四樓取出其與陳武郎共同持有置藏該處之安非他命約四百八十八公克，並查獲上訴人甲○○販賣安非他命。又己○明知安非他命係禁藥，竟基於轉讓之概括犯意，自八十三年間某日起，至八十四年二月十三日止，連續在台北縣○○鎮○○路○○○巷○○號四樓其與戊○○同居處等地，免費提供安非他命轉讓予戊○○吸用多次，其間又於八十四年二月六日，在台北縣○○鎮○○路東泰新村二八號四樓乙○○住處，免費轉讓安非他命少許與乙○○吸用一次等情。因而撤銷第一審關於丙○○、丁○○○、甲○○部分，己○非法販賣化學合成麻醉藥品部分，乙○○、戊○○意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品部分之判決，改判論處丙○○（累犯）、丁○○○共同非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑；論處甲○○非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑；論處己○共同非法販賣化學合成麻醉藥品（累犯）罪刑；論處乙○○、戊○○共同意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品（均累犯）罪刑；並維持第一審關於論處己○連續轉讓禁藥（累犯）罪刑部分之判決，駁回己○關於此部分第二審之上訴；固非無見。惟查：(一)原判決依憑楊金海、周東伯於警訊之供詞，認定丙○○、丁○○○夫婦有於八十四年二月九日晚八時許共同非法販賣安非他命十二小包，價款一萬元情事。然依楊金海於警訊中指訴稱伊曾在八十四年二月九日和「眼鏡」（指周東伯）一起至台中市○○區○○路○○巷○號丁○○○家中購買安非他命，一萬元整共十二小包，但轉手過程被「眼鏡」拿走二小包，剩十小包等語（八十四年度偵字第三五八七號偵查卷第十七頁）。周東伯指稱於八十四年二月九日晚上約七時許，在……楊金海家中聊天，楊金海稱欲購買安非他命而沒有門路，伊曾認識綽號「小玉」的男子及「小玉」的老婆（伊都稱叫「姊仔」）的女子有安非他命，於是伊就打電話0000000給「姊仔」，便稱要向她購買安非他命，「姊仔」要伊與楊金海去她家取安非他命，伊等約於同日晚上八時至台中市○○區○○路○○巷○號「姊仔」家中，共購買安非他命一萬元，「姊仔」將安非他命共分十二小包塑膠袋給伊等，總重多少伊不知道，楊金海與伊即回楊金海家中吸食……後來臨走時，伊向楊金海要小量安非他命等語（見同上偵查卷第二十頁正面）。另丁○○○於警訊初供，稱八十四年二月九日晚八時許，有周東伯及楊金海向伊買安非他命（偵字第三五八八號卷第十九頁正反面），但同日警訊時又稱伊不承認有販賣安非他命給周東伯及楊金海等語（同偵查卷第十九頁反面、第二十頁）。依上述楊金海、周東伯之供詞，縱屬實在，亦僅敘述向綽號「姊仔」之丁○○○購買安非他命一萬元，然丁○○○如何與丙○○就該次之販賣有犯意之聯絡及行為分擔而成立共同正犯，原判決則未說明所憑之證據及認定之理由，遽予認定丙○○與丁○○○為共同正犯，有判決理由不備之違法。又原判決事實欄記載丙○○當時無安非他命可賣，乃呼叫己○、乙○○、戊○○三人㩦帶安非他命至丙○○家。但又記載丙○○㩦帶二十七公克之安非他命前往仁愛國小交貨等語，則丙○○既無安非他命可賣，如何又能帶安非他命交貨，前後矛盾，事實顯欠明確。(二)按所謂「販賣」，不以販入後復賣出為必要，祇須以營利為目的，將化學合成麻醉藥品安非他命販入或賣出，有一於此，即已告成立，行為人以營利之意思而販入安非他命，雖尚未賣出，仍應構成「販賣」罪。原判決事實既認定己○所有之安非他命係與陳武郎共同基於販賣營利之犯意而合資向甲○○購買；且於理由欄亦記載「己○既有意販賣安非他命，則其於與陳武郎向甲○○購入之大量安非他命，顯非專供其吸用，參以上述欲販賣安非他命給汪國貞之情形，足認係為供販賣圖利所用，其等於購入時即有販賣營利之意圖，亦堪以認定」等語（原判決理由欄一之(二)６）。又原判決復認定己○、乙○○、戊○○基於販賣營利之犯意聯絡，共同持有七十九‧二公克之安非他命，欲販賣給以電話聯絡欲購買安非他命之人等情（原判決事實欄四），則己○就該次有無販賣得逞，均應成立販賣罪；而乙○○、戊○○既與己○有犯意聯絡及行為分擔，自應成立販賣罪，乃原判決竟認乙○○、戊○○成立意圖販賣而持有罪，而論處乙○○、戊○○共同意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品罪刑（均累犯），不僅判決矛盾且有判決適用法則不當之違法。(三)原判決認定八十三年八月間某日，由己○出資二萬元，陳武郎出資四十萬元，二人合資，推由陳武郎以000－000000號傳呼公司電話傳呼一九九四號甲○○後，約在宜蘭縣礁溪鄉比佛利山莊，以總價四十二萬元，向甲○○購買淨重約四百八十八公克之安非他命等情，然，己○於被警查獲時，在其外衣內有五二‧二公克，另在台北縣○○鎮○○街○○○○○○號四樓查獲四百八十八公克，合計五四○‧二公克（註：另查獲二十七公克，是否己○所有，原判決事實欠明確，不予算入），據己○所稱係向甲○○購買，如屬實在，則向甲○○購買之數量應為五四○‧二公克以上。原判決認定即有可議。又查己○於警訊固供述並指認甲○○之口卡稱向甲○○購買安非他命在卷（偵字第三五八八號偵查卷第六十至六十四頁）；然甲○○否認有販賣安非他命與己○、陳武郎情事，並辯稱其租用之000－000000傳呼代號一九九四號呼叫器於八十三年六月間即已終止租用，不可能於同年八月間，再利用該呼叫器聯絡買賣安非他命事宜等語；並聲請傳訊證人即千里傳呼公司之負責人李文棟以證明渠租用電話秘書呼叫器之情形與期間（原審卷第一一八頁）。因陳武郎已逃匿無蹤，經第一審通緝在案，目前無從進一步傳訊，然究竟己○之供詞如何與事實相符，甲○○之辯解是否可採，均與甲○○犯罪之成立攸關，自有調查之必要，原審未向北區電信管理局（原審第一九七頁）調查；僅以傳喚結果查無李文棟其人，遽認難採為上訴人甲○○有利之認定，亦嫌速斷。(四)查共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。本件原判決認定己○明知安非他命係禁藥，竟基於轉讓之概括犯意，自八十三年間某日起，至八十四年二月十三日止，連續在台北縣○○鎮○○路○○○巷○○號四樓其與戊○○同居處等地，免費提供安非他命與戊○○吸用多次乙事，固經戊○○指述在卷（偵字第三五八八號卷第二十四頁），然己○予以否認（同偵查卷第二十六頁反面），究竟戊○○之指述如何與事實相符，原審未予調查說明，僅憑戊○○片面供詞遽予認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又原判決亦僅憑共同被告乙○○片面之供詞（同偵查卷第二十二頁反面），而認定己○於八十四年二月六日，在台北縣○○鎮○○路東泰新村二八號四樓乙○○住處，免費轉讓安非他命少許與乙○○吸用一次等情，未予詳查乙○○供詞如何與事實相符，亦有未合。檢察官與被告丙○○、丁○○○、乙○○、己○及上訴人甲○○分別上訴指摘原判決不當，均為有理由，應認原判決關於丙○○、丁○○○非法販賣化學合成麻醉藥品部分及乙○○、戊○○意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品部分及己○非法販賣化學合成麻醉藥品與轉讓禁藥部分及甲○○部分有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰法官 陳 正 庸法官 陳 世 雄法官 林 錦 芳右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十五 日