最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一五○八號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 吳尚昆律師
陳祖德律師右上訴人因妨害家庭案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年四月五日第二審判決（八十五年度上訴字第七四七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十四年度偵字第一○三一一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○（原名王○源）曾於民國八十年間犯竊盜罪，經原審法院判處有期徒刑三月，於八十年十二月二十五日執行完畢，猶不知悔改，復於八十四年五月間，在桃園縣○○鄉○○之○○撞球場內認識未滿二十歲之女子張○芳 (000年0月0日生)，竟意圖營利，以供張○芳食宿為由，和誘張○芳脫離家庭，並提供其桃園縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，供張○芳食宿至同年六月十日止，始搬離上址，惟仍與之保持密切聯繫。上訴人並基於概括犯意，意圖營利自同年六月二日起，至同年八月十日止，連續多次引誘張○芳至桃園縣○○市○○賓館、○○賓館及同縣○○市○○賓館等處與不特定之男客姦淫，每次代價新台幣 (下同)四、五千元不等，張○芳分得一千七百至一千九百元不等，其餘則由上訴人取得，嗣於同年八月十日晚上九時許，上訴人引誘張○芳至前揭○○賓館與人姦淫後，為警循線查獲等情，因而維持第一審論處上訴人甲○○意圖營利，而和誘未滿二十歲之女子脫離家庭，累犯，罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠刑法第二百四十條第三項之和誘罪，以使被誘人脫離家庭或其他有監督權之人為構成要件之一。原判決認定上訴人甲○○於八十四年五月間和誘張○芳脫離家庭。然上訴人始終否認有使張○芳脫離家庭之犯意，並辯稱張○芳於八十四年二月間即已離家出走，其父母之監督權早已喪失，張○芳之脫離家庭與上訴人之行為無關云云。張○芳之父張○昌於警訊時及檢察官偵查中亦均供稱：張○芳於八十四年二月間離家出走後，即沒有回家過，此期間未曾連絡，亦不知其去向等語 (見偵查卷第十頁、第二十頁背面)。則張○芳之父母對於張○芳之監督權，是否因上訴人之和誘行為始陷於不能行使之狀態，原判決並未明白認定，理由內亦未詳細說明，已有未洽。又上訴人引誘張○芳與他人姦淫之次數，上訴人於警訊時及檢察官偵查中均辯稱只有一次成功 (見偵查卷第三頁背面、第十三頁背面)；而張○芳於警訊時供稱有三次 (見偵查卷第六頁背面)、於第一審法院囑託訊問時卻供稱有二次 (見第一審卷第二十五頁背面)，究竟幾次？均不相符合，原審未予徹查明白，遽行判決，僅泛稱「連續多次」云云，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項規定甚明。此項法律適用之情形，應依刑事訴訟法第三百十條第七款規定於判決理由內加以說明，否則即有判決不載理由及不適用法則之違法。兒童及少年性交易防制條例第二條規定本條例所稱性交易指有對價之姦淫或猥褻行為。該條例第二十三條第二項規定意圖營利引誘未滿十八歲之人為性交易者，處三年以上十年以下有期徒刑，應併科新台幣五百萬元以下罰金。其刑度較刑法第二百三十一條第一項之意圖營利，引誘良家婦女，與他人姦淫罪之法定刑，三年以下有期徒刑，得併科五百元以下罰金為重。原判決認定上訴人所引誘，從事姦淫行為之張○芳，依其口卡片之記載，係民國000年0月0日生 (見偵查卷第九頁)，於八十四年八月十日被警查獲時，係未滿十八歲之人。原審於八十五年四月五日裁判時，兒童及少年性交易防制條例已於八十四年八月十一日公布，同年月十三日生效。原判決所認定上訴人意圖營利引誘張○芳與他人姦淫之犯罪事實，與上開二法條之構成要件均相當，於適用刑法第二百三十一條第一項規定論處上訴人罪刑時 (與和誘罪相牽連)，卻疏未援引刑法第二條第一項但書，並就上開二法條之比較適用情形加以說明，即有判決不載理由及不適用法則之違法。以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，原判決既有違誤，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰法官 陳 正 庸法官 陳 世 雄法官 林 錦 芳右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十七 日
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