最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二三○八號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告 戊○○
乙○○右 一 人選 任辯護 人 萬維堯律師被 告 丙○○
甲 ○丁○○右 一 人選 任辯護 人 鍾武雄律師
黃述政律師右上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年十二月二十六日第二審判決（八十五年度上訴字第一二八四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十三年度偵字第六八五三、七四八九、五七四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於戊○○、乙○○殺人部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由關於發回部分：
本件原判決認定上訴人即被告戊○○因不滿林阿秀、李貴財積欠其母房租，乃於民國八十三年十月二十六日十九時四十分許，駕車搭載上訴人即被告乙○○、被告甲○、丁○○、丙○○前往屏東縣○○鄉○○村○○路三之一號李貴財、林阿秀住宅理論，雙方言語衝突後，戊○○即與乙○○、甲○、丁○○、丙○○分別持磚塊、鐵棍或徒手損壞李宅客廳中之酒櫃橱等物（毀損部分已判決確定）。李貴財見對方來勢兇狠，逃出屋外時，戊○○、乙○○、甲○、丁○○、丙○○竟基於傷害之概括犯意聯絡，由乙○○持隨身所携之尖刀一把朝李貴財後頸部劃一刀，其他人或持鐵管或徒手共同毆打李貴財，李貴財受傷倒在屋前馬路上，乙○○仍持尖刀刺傷李貴財背部，致李貴財頭部受有長七公分之撕裂傷、背部分別有十公分、八公分、二公分之主要撕裂傷及其他分布在頭部、背部大小不一之傷痕多處。李貴財掙扎爬起後跑向香蕉園，戊○○追下去，將李貴財踢入水溝，李貴財爬出後躲藏於香蕉園內。林阿秀目睹此情，急喊救命，其子劉紹松聞聲跑出屋外欲救援，戊○○、乙○○、丙○○、丁○○、甲○等人承前揭同一傷害之犯意聯絡，乙○○持尖刀，其他或持鐵棍、或空手共同毆打、刺傷劉紹松，致劉紹松受有前臂掌側挫傷、左前臂掌面小指側銳器傷等傷害。劉紹松奮力抗拒，掙脫包圍奔跑到屋前馬路上時，乙○○與戊○○竟萌殺人之犯意聯絡，變更原有傷害之犯意，先由乙○○追趕上前以其尖刀猛刺劉紹松之右胸部二刀、一刀深度約三公分，穿透胸壁皮膚，一刀切斷右側第六肋軟骨，肝臟表面割傷，橫膈膜、圓韌帶出血，再由戊○○取出其携在身上之尖刀一把趕上補刺劉紹松左胸部一刀，切斷左側第二肋軟骨，穿透左上肺葉合併局部出血，因力過猛，戊○○之尖刀未拔出，劉紹松身插該刀返回家門口不支倒地。戊○○等人行兇後駕車逃逸，待林阿秀與李貴財趕回家門，由林阿秀將劉紹松胸口之尖刀拔出，劉紹松已氣絕身亡等情。因而撤銷第一審關於此部分不當之判決，改判論處戊○○、乙○○共同殺人罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決認定被告乙○○、戊○○共同殺害劉紹松之事實，係以目擊證人陳孝村於原審勘驗現場時證稱：「……他兒子（指劉紹松）跑到馬路上被乙○○從正面刺二刀，再往前跑到隔壁雜貨店前馬路，戊○○追過去再刺他一刀，刀子未拔出」、「戊○○是從香蕉園那邊過來刺死者」等語為主要論據。然陳孝村於偵查中證稱：「屋主（指李貴財）出來與他們搏鬥，從屋外打到往西勢路上，我距他們約二十－三十公尺，我最近離他們約隔個馬路，他兒子衝下來，沒有多久，我看到死（者身）上有流血，胸口插把刀跑回家……」等語（見相驗卷第十一頁），並未明白證述如何被乙○○、戊○○刺殺之情形；且與李貴財最初於警訊所述：「……那時我兒子劉紹松……由樓上下來，至門口被一名胖子用刀刺在前胸一刀（有起）另外陳英賢（戊○○之誤）又刺一刀無拔出，劉紹松即倒在屋內，當時我即用空手與對方反擊……」，嗣供稱：「……我兒子跑出來救我，先被乙○○拿刀刺中右胸一刀，然後再被戊○○刺中右胸及左胸各一刀，才跑回家倒地死亡」，並於偵查中供稱：「……我兒子聽到聲音下樓，一個較胖的就捅我兒子一刀，他們就走了，我追約五十公尺，我與他打架，被砍頭部及背後一刀，我兒子見狀跑去護我，就刺二刀，刀留在胸口，自己走回家，躺在驗屍現場」等語，及林阿秀於警訊所供：「第一刀是乙○○刺殺劉紹松的右胸，另戊○○再以刀刺殺劉紹松的左右胸各一刀……」、「……劉紹松從樓上跑下來要跑去救李貴財，就被乙○○刺殺一刀，再被戊○○刺殺二刀後，往屋內客廳跑進來……」等情不一（見警訊卷第一頁反面、四頁反面、五、九頁反面、十頁正反面、相驗卷第九頁反面、十六頁反面）。而證人陳孝村自承其「視力良好，晚上較模糊」（見相驗卷第十二頁），何以採信陳孝村之部分證詞，為認定被告之犯罪事實，原判決未說明其證據取捨之理由，難謂無理由不備之違法。㈡被告乙○○、戊○○既始終否認帶刀前往被害人處，且辯解插在被害人劉紹松胸口之尖刀原係李貴財所持，而原判決認定劉紹松之死亡，乃乙○○、戊○○分持尖刀共同刺殺無疑，復認定李貴財身上亦有多處刀傷，則對於劉紹松胸部之三處傷口是否為不同之刀器所刺﹖與李貴財身上之刀傷，是否同一刀器﹖均有查明審認之必要，原審未加以調查審認，遽行判決，非無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢插在劉紹松胸口之尖刀，既係由林阿秀拔出，則其於警、檢調查時理應即時交出為證據，乃竟於案發當時未向警員表示該利刃之去向，嗣始稱放在其家旁倉庫中找到，而於檢察官隔日勘查現場時又稱置於門邊，不知那裡去了，至一審時，又稱兇刀被小狗咬走，而在原審復稱：警員訊問時，一時未找到，才向警員說不知去向，翌日找到那把刀才交給警方，我並未清洗兇刀，刀上血跡可能被倉庫中所養的狗舔乾淨等情（見警訊卷第十一頁反面、相驗卷第十頁反面、一審卷第八七頁、二審卷第九十九頁），其供詞何以反反覆覆﹖該尖刀是否已經清洗乾淨﹖有無被狗舔吮乾淨之可能﹖實情究竟如何尚未明瞭，且事關扣案之尖刀是否確為被告等持以行刺被害人之兇器，自有詳加調查之必要，原審未深入查明，細心勾稽，遽行判決，亦有可議。上訴意旨指摘原判決就被告乙○○、戊○○殺人部分不當，非全無理由，應認此部分有發回更審之原因。
關於駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決對於被告戊○○、乙○○、丙○○、丁○○、甲○共同傷害李貴財、劉紹松部分（即戊○○、乙○○萌殺人犯意，變更其原有傷害犯意之前），係依刑法第二百七十七條第一項論處其罪刑，而該罪係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。又本件公訴人於第一審判決後，雖應告訴人之聲請提起上訴，但其上訴書僅記載「據告訴人李貴財、林阿秀具狀請求上訴，如附件聲請上訴書所載，經核閱上開聲請人所述事項，認其聲請上訴尚非顯無理由……」云云，並未明確表示就第一審判決論處被告甲○、丙○○、乙○○、丁○○傷害罪刑部分，所適用之罪名有所爭執，況該告訴人聲請上訴狀係以「第一審未採信證人之證言，復未敍明未採信之理由……」為聲請上訴之理由，亦非對於第一審判決所認定之罪名有所爭執，此外原審檢察官在第二審辯論終結前，亦查無對於被告等傷害罪名有所爭執之資料，則本件檢察官竟又依告訴人之聲請，就原審所判決被告等傷害罪部分提起上訴，自非法之所許，另起訴書並未記載被告戊○○、乙○○、丁○○有共同砍殺李貴財之事實，檢察官上訴意旨併執以主張渠等顯具殺人犯意甚明云云，亦非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二十四 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 張 吉 賓法官 莊 登 照法官 洪 明 輝法官 蔡 清 遊右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 五 月 一 日