最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二四三一號
上訴人 趙寶樹 男被 告 乙○○
甲○○丁○○戊○○
丙 ○右上訴人因自訴被告等偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年七月三日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第二四二號，自訴案號：台灣嘉義地方法院八十四年度自字第三六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以第一審經審理結果，認被告乙○○等五人之犯罪不能證明，而諭知被告等無罪，為無不合，予以維持，駁回上訴人即自訴人趙寶樹在第二審之上訴，已詳敘其所憑之證據及理由。所為論斷與卷內證據資料相符，並無何採證違背證據法則之違法情形存在。本件上訴人上訴意旨略以：㈠上訴人請求調閱第一審法院七十七年度訴字第一八七號禁止為一定行為事件之第一、二、三審卷，及七十七年度訴字第一六二號侵占案件一、二審卷，詳予調查，原判決未調該案卷，亦未認定無調閱之必要，以裁定駁回，顯有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。㈡原判決以第一審法院七十七年度訴字第一七一號民事判決內載之內容作為裁判之基礎，惟原審並未提示該資料予上訴人，以辯論該資料之證明力，顯然於法有違。㈢原判決理由謂七十八年一月間，趙寶樹因侵占合夥財物，涉嫌觸犯侵占罪，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以七十七年度偵字第三四○四號提起公訴，由原審法院以七十七年度訴字第一六二號判決，認趙寶樹有侵占犯行，全體合夥人遂於七十八年一月十二日開會決議將趙寶樹之合夥人資格除名，尚非無因；全體合夥人並將該會議紀錄送達於趙寶樹收受。以上事實有各該次之會議紀錄及上開判決、起訴書等影本附卷可稽。惟上訴人所犯之侵占案件，第一審法院係於八十一年八月二十八日判決，原判決理由所為論斷，顯有證據上理由矛盾之違法。且上訴人所犯侵占案件既經判決無罪，可證被告等片面決議解除上訴人之股權，顯無正當理由，係以此為手段，達到侵占之目的。且應於上訴人判決無罪後，將上訴人之股權及分配盈餘金額返還，但被告等未還，自有侵占之事實等語。惟查原判決採取台灣嘉義地方法院七十七年度訴字第一八七號民事案件之第一、二、三審判決為其論斷之依據，已敘明該案卷業經第一審法院調卷查明屬實，並說明其證據取捨之理由，自無再依上訴人聲請調閱該案卷之必要。至第一審法院七十七年度訴字第一七一號民事判決，業經原審審理中提示，有審判筆錄可稽，上訴意旨仍謂原審未予提示，自與卷內資料不符。另台灣嘉義地方法院七十七年度訴字第一六二號上訴人被訴侵占案件，雖經原審法院以八十一年度上訴字第二○五四號刑事判決判處上訴人無罪確定在案。但原判決已敘明上訴人自七十五年五月廿八日起即應將巿場經營權交還全體合夥人，其拒絕交還且繼續收取巿場攤販租金多年，則被告等主張上訴人應提出帳目清算結算，不足部分仍應由上訴人補足，是在上訴人、被告等及其他合夥人未清算結算之前，尚難認上訴人之股權尚有剩餘之金錢或財物可取回。且未予歸還，亦僅屬民事延遲返還之問題，純屬民事糾葛，應循民事訴訟程序以資解決，不得遽以侵占罪對被告等人論處。故該侵占案件，雖判決上訴人無罪確定，亦難為被告等不利之認定。原判決並說明事證已明，上訴人聲請調閱台灣嘉義地方法院七十七年訴字第一六二號侵占案件之一、二審案卷，並無必要。又原判決亦說明依七十八年一月十二日開除上訴人合夥人資格之決議，載明「⒈趙寶樹因侵占，經嘉義地檢署七十七年度偵字第三四○四號提起公訴，並由嘉義地方法院現以七十七年度訴字第一六二號審理，其虧損公款迄今未償還已逾原決議期限三個月餘，嚴重侵害全體合夥人之權益，其侵害之程度超過原合約書之資本額一百二十萬元數倍之鉅，經全體出席人員一致決議通過，刻日開除其股權。⒉原保留在合夥之應給付盈餘分配，每股計十萬八千元，合計二十一萬六千元，充入合夥做為損害賠償之一部分；不足部分依法追訴。」，則上訴人之股權係經全體合夥人決議作為賠償之一部分，被告等即無不法侵占入己之意思及犯行等情。係以前揭七十八年一月十二日之會議紀錄為其論斷之依據。而該會議紀錄並明白記載上訴人因侵占，經檢察官起訴，現在第一審法院審理中。原判決雖於理由內，引用在該會議決議以後，始行判決之七十七年度訴字第一六二號刑事案件判決結果，作為被告等以會議決議將上訴人除名之原因之一，致發生理由矛盾之訴訟程序違背法令之情事，但此一違法，顯然於判決之結果無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，不得執為第三審上訴之理由。此外，上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘，徒憑己見，仍執陳詞，就原判決明白論斷之事項及認事採證職權之行使，任意指摘，泛言原判決有應調查之證據而未予調查及適用法則不當之違法，自非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。本件關於侵占部分雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二十五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 陳 宗 鎮法官 石 木 欽法官 吳 火 川右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 五 月 二 日