最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二五四○號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○右上訴人因被告等背信案件，不服台灣高等法院台南分院，中華民國八十五年十二月十九日第二審更審判決（八十五年度重上更㈤字第四三二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署七十九年度偵字第二一六七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由甲被告甲○○部分：
本件原判決認定被告甲○○於民國六十九年三月三日，為處理其家族與許榮華家族合資經營之台海食品工廠股份有限公司（下稱台海公司，原名為永茂食品產業股份有限公司下稱永茂公司）破產債務，與其胞兄蘇茂坤協議，將台海公司所有坐落台南縣○○鎮○○段一四七五、一四七六、一四七八號三筆土地（重測○○○鎮○○段四八五－一、四八六、四七三－二號）及地上未為保存登記之建物，同意信託登記為甲○○之子乙○○所有（乙○○當時尚在私立淡水工商管理專科學校就學，乙○○部分詳乙部分），惟其實際產權為蘇茂坤與甲○○共有，二人並約定甲○○為乙○○之監護人，應將乙○○之印鑑交由蘇茂坤保管，甲○○處理有關公司業務時，應密切與蘇茂坤聯繫，不得自作主張，而有損害於公司之行為等情。甲○○旋以乙○○名義，利用民事訴訟程序，以代償台海公司債務為由，經台灣台南地方法院六十九年度訴字第九○五號確定判決，將台海公司之上開不動產，移轉登記為乙○○所有。甲○○係為他人處理事務之人，詎其竟意圖為自己不法之利益，利用未依協議將其子乙○○印鑑交與蘇茂坤保管之機會，違背其任務，於七十九年二月十八日（土地登記簿登記原因發生日期記載為七十九年三月十五日），將上開不動產以新台幣（下同）六千九百三十五萬八千七百五十元之價金售與不知情之黃榮霖，其中地號第一四七六、一四七八二筆土地及建物部分已登記為黃榮霖所有，第一四七五地號則因蘇茂坤聲請假處分尚未辦妥移轉登記，致生損害於蘇茂坤之利益等情，認甲○○犯行明確，因而撤銷第一審關於被告甲○○部分判決，改判論處背信之罪刑，並宣告緩刑，固非無見。
惟查：㈠原判決既認定甲○○為處理其家族與許榮華家族合資經營之台海公司。就蘇家言：有告訴人、甲○○、蘇茂水三兄弟、姊胡蘇受（原判決漏冠夫姓）、母蘇楊登近等人，苟甲○○有背信情事，其所侵害者，應係台海公司，或蘇氏家族各成員；而原判決事實欄却僅記載「致生損害於蘇茂坤（一人）之利益」，即有矛盾。又原判決事實欄既謂「台海公司所有」之前開不動產，旋又謂「惟其實際產權為蘇茂坤與甲○○所共有」，何以如此﹖原判決理由第一段就此所為之論斷略稱：甲○○承認將登記其子乙○○所有之不動產，價賣與黃榮霖，與告訴人指訴相符，有土地登記簿謄本、建築改良物謄本可稽，雖甲○○否認有背信犯行，惟甲○○、與告訴人確有於六十九年三月三日在台南縣善化鎮公所鎮長室，經該鎮鎮長王榮華協調，由課員張榮昭代筆，書立協議書，約定前開不動產及其他機械設備等登記為乙○○所有，實際產權持分暫為彼二人共有，如其兄蘇茂水主張產權，各有三分之一，嗣蘇茂水未為主張，故上開不動產實際屬於告訴人與甲○○共有云云。然卷查該協議書第一條末句係記載「持分暫由茂坤、茂貴共同持有」（見偵卷第三九頁），但「暫共同持有」，法律上之意義，應為「共同為事實上之暫時管領」，此與「共有」，係「二人以上共同享有一個所有權」不同。且所有權為永久性物權，無時限性，原判決理由為上開論斷，於法難謂允洽。又蘇茂水在彼兄弟三人中，排行第三，乃彼二人之弟，原判決理由敍述謂係「其兄」，亦與事實不符。㈡於偵查中，告訴人稱：「在台海公司，我沒有股份，立協議書時，我子蘇芳義、我女蘇淑珠為台海公司的股東」（見偵卷第三五頁），蘇淑珠稱：「我在台海公司任會計」、「我父沒有投資」、「沒有拿錢來清償債務（指公司的債務）」、「我憑良心講，我父親應無權利，該三筆土地都是我二位叔叔拿錢出來買的」、「我及我弟弟，為掛名股東，事實上，我們都沒有出資」等語（見上更㈢卷第六五、六六頁）。足見告訴人在台海公司，既非股東，又未出資。告訴人雖曾於七十九年五月十二日具狀稱：「係其交付張榮華支票清償債務」云云（見一審卷第三四頁），並提出協議書、證明書，以實其說，協議書第二條固有乙方（指蘇茂坤）交付甲方代理人（指許安德利律師）支票三張，……共一百三十萬元，屆期由甲方提領充為清償，餘八萬元辦理股權過戶時給付。但第四條明確記載「本件協議清償性質為第三人代理清償」。證人許安德利結證稱：「許某及其親戚出資一百三十八萬元，嗣決定退出，找我商量，決定聲請裁定破產，甲○○很緊張，找杜文德開三張支票，立此協議書，支票由我去提示，甲○○在七十四年起開始還（杜文德）錢」等語（見同卷第五六頁）。許榮華證述：「是收現金」（同卷第五五頁背面），並非支票，該三張支票，係經許安德利之妻陳桂珠在台南市第三信用合作社帳戶內兌領後，由甲○○交付許榮華，經許安德利結證明確，並有該合作社函可憑（見上訴卷第六三頁），且第一審法院於訊問許榮華、許安德利後，訊問告訴人「你是如何清償證人（許某）債務﹖」告訴人答稱：「記不得了」、「杜文德之事，我不知」（見同頁），足見告訴人所主張為該公司清償一百三十萬元債務，與卷證不符。而原判決理由却以該三張支票兌現日期距協議書簽訂之日甚遠，應與協議書無關之論斷，與告訴人主張其為該公司產權實際共有人之原因相左，原審就此關鍵性「告訴人究否為該公司清償許家（即一半）債務」事未查明清楚，率行認定「該公司產權實際為告訴人、甲○○共有」，有嫌武斷，難謂無審理未盡之違法。㈢告訴人係執協議書上「茂坤同意由茂貴長子乙○○名義登記」一語，主張就台海公司所有土地，係「信託登記為乙○○名義」，原判決事實欄亦為「信託登記」之記載，惟在法律上，該語究能否成立信託關係﹖依本院就此曾以八十一年台上字第一七一九號判決，所為法律上論斷稱：按信託關係，須信託人與受託人合意訂立信託契約，方能發生，依該協議書內容，被告乙○○並無簽章，是被告乙○○尚非該協議書之當事人，自不能憑該協議書，即認被告乙○○與告訴人間就上開土地有信託關係存在（見上更二卷第一○六頁）。原判決亦認乙○○不知情（見乙○○部分），系爭三筆土地所有權移轉登記與被告乙○○，係依據原審法院六十九年度訴字第九○五號民事確定判決為之。該件判決乙○○勝訴之理由，係因該台海公司於破產程序調協計畫，經法院裁定認可實施後，許榮華及其家族退出公司，由餘存之股東全體一致同意所簽之讓渡書上載明：「本公司所有附表所列不動產，同意全部移歸乙○○先生所有，但所設定之抵押權，亦一併由乙○○先生承受」。且經股東蘇茂水、蘇楊登近、蘇芳義、蘇淑珠簽章於讓渡書上，其中蘇楊登近已經死亡，而蘇茂水、蘇淑珠在原法院調查中，一致證稱該協議書之內容為真正，雖蘇芳義稱：「不知其內容」、「並未同意」云云（見上更㈠卷第四二頁）。但又謂「印章是我的」（見同卷第四一頁），參以蘇茂水、蘇淑珠之證言及該件民事判決理由記載：「經被告公司股東全體同意，有讓渡書……為證，並經證人蘇茂坤到庭結證屬實」（見偵卷第一九頁）。則蘇芳義之證言，似非可信。告訴人謂係鎮長要作偽證，使該案件勝訴，原審質諸證人王榮華否認其事（見上更㈤第四九頁）。該件民事判決理由，認乙○○依該讓渡書已為權利義務概括承受，為其勝訴判決，於確定後，乙○○為所有權移轉登記，與協議書無關。但協議書之作成，係除甲○○外，其餘股東不知情形下彼二人私自簽訂者，其效力可疑（詳後），原判決却依協議書之記載，謂應成立信託關係，於法即非允洽。㈣台海公司前身為永茂公司，原由蘇茂水任董事長，因經營不善，找許榮華合作，又經營不善，宣告破產，蘇茂水遠走菲律賓，經蘇茂水證述在卷（見偵卷第一六頁），於破產程序進行中，由台海公司之債權人申報之破產債權，普通債權為三百零二萬二千四百四十二元三角，有擔保債權為：四百八十一萬零八百四十六元六角九分，合計為：七百八十三萬三千二百八十八元九角九分；其中許榮華屬普通債權人，債權金額為一百三十七萬八千一百二十六元（其餘普通債權人之金額，均為數百元至數十萬元不等），有破產債權表足憑。告訴人及甲○○所以願依破產調協計劃，負責清償破產債權，係基於與許榮華於六十六年五月二十五日簽訂之協議書，由許榮華讓與台海公司之全部股份予蘇家，蘇家並清償許榮華之上開債權（協議書之金額為一百三十八萬元），此亦有告訴人提出之協議書可稽。但該款之來源，係第三人杜文德簽發同年七月二十五日、八月二十五日、九月二十五日面額四十五萬元、四十五萬元、四十萬元之三張支票，許榮華始可受償，調協計劃方得執行。彼等於同年三月十日該杜文德即與告訴人、甲○○、蘇茂水三人簽訂「合作經營契約書」，彼三兄弟均有在契約上簽名（見上訴卷第七七頁），乃有同年五月二十五日告訴人代表蘇家與許家簽訂該協議書之事，但與杜文德合作約二年許，迨六十八年九月二十二日，雙方就未盡事宜，簽訂補充協議時，却僅由甲○○一人為之，依第二項記載「甲○○應將永茂、台海二公司印鑑交杜文德，辦理改組公司手續」。此後告訴人即退出公司（見上訴卷第七九頁），告訴人於偵審中謂無台海公司股份，固屬實在，但謂「不知杜文德之事」，則與事實不符。嗣於六十九年三月三日之協議書，旋於四月提起該件民事訴訟，似有脈絡可循。嗣杜文德提起民事訴訟敗訴後，原本提起上訴，於七十一年九月一日與甲○○一人簽訂和解契約書，當日甲○○支付杜文德現金一百十萬元，和解契約並載明甲○○應於四個月內，再支付杜文德二百五十萬元，杜文德乃撤回上訴及撤銷查封（見同卷第九五頁），均係甲○○一人負責清償債務，告訴人及蘇茂水，均置身事外，不予聞問。且證人蘇茂水於原審證稱：「讓渡書之真意，係在表示放棄全部債權、債務」（見上更㈠卷第四一頁反面），六十九年三月三日告訴人、甲○○間之協議書之第四條載明：「蘇茂水若持有異議時，應由兄弟三人協商，各取三分之一」（見偵卷第三九頁背面）。蘇茂水時為台海公司股東，公司創立時擔任董事長，對公司之權利，實優於告訴人（告訴人係善化鎮課員，未在公司任職及出資），衡諸事理，蘇茂水有出而主張三分之一之產權正當理由，何不為之﹖蓋因已在讓渡書簽名，於簽名後即發生權利義務概括讓與之效力（見同頁正面），甲○○為其子信守承受之義務，清償債務，蘇茂水信守讓與權利之義務，不主張權利，事理至明，告訴人如確未清償公司債務，似無主張產權之權利，告訴人之女兒蘇淑珠亦斷然稱：「憑良心講，我父親無權利」，本院第三次發回更審時就此已有指明，原判決却視若無睹。又告訴人、甲○○二人之大姊胡蘇受（偵查筆錄誤書成「蘇秀」）曾於偵查中證稱：「我父親生病，要我回來，當時母親要蘇茂坤拿出四百萬元出來，蘇茂坤說沒有」等語（見偵卷第七九頁）。於第一審證稱：「甲○○（應指公司言）破產，蘇茂坤原要拿出四百萬元出來，但結果沒有拿出來」。又稱：「宣告破產後，甲○○出資贖回財產，蘇茂坤無資力分攤」（見一審卷第二一頁）。在原審稱：「約定蘇茂坤要拿出四百萬元給茂貴還債（應指還台海公司債務），但他沒錢，即沒拿出來」、「蘇茂坤想要分財產，所以必須分攤債務」（見上更㈠卷第三二頁背面），前後尚稱相符。又何以須提出四百萬元，依蘇茂水之證言，公司破產時，負債約七、八百萬元，半數約為四百萬元，依權利、義務對等原則，尚屬相當。至未記入協議書事，按公司宣告破產，已選任破產管理人公告各債權人申報破產債權，當時已申報有案之債權為七百八十三萬餘元，業如上述，善化鎮不大，已為眾所週知之事，甲○○與告訴人自亦知之甚稔，認係想當然耳，而未記入，與事理似無不合。胡蘇受為一不識字之村婦（不會簽名），與告訴人、甲○○之關係，均為其長姊，事理上無厚此薄彼之理，且對蘇家之事，應較外人王榮華等更為真切，其證言憑信度較高。告訴人既稱王榮華囑其在前開民事案件內為偽證，姑不論是否屬實，且告訴人為王榮華之部屬，難期其證言不偏袒告訴人，原判決竟以四百萬元為鉅款，何以不載入協議書內﹖依王榮華之證言，當時沒有提起公司債務情形，即摒棄胡蘇受之證言，與經驗法則似難謂合，法院問證人張榮昭有無談公司債務情形時，張榮昭係答稱「忘了」（見上更㈤卷四九頁背面），原判決理由却謂「彼二人一致結稱」，即與卷證不符。㈤就協議書在法律上之性質言：告訴人非股東，為其所供承，對台海公司，其為第三人。就甲○○言：雖時為該公司董事長，惟依公司法第一百八十五條第一項規定：㈠締結……委託經營或與他人經常共同經營之契約（協議書第二條與此相似），㈡讓與全部或主要部分之營業或財產（與協議書第一條相當），㈢受讓他人營業，對公司營運有重大影響者，須經股東會特別決議程序始得為之，則甲○○既未經公司之合法授權，能否與第三人（即告訴人）締結該件協議書﹖若否，在法律上，對台海公司言，為「無權處分」，應對台海公司不生效力，焉能據以阻止台海公司全體一致簽立之讓渡書之實施﹖依上所述，該協議書為無權處分，甲○○無從據以執行。此等情形，能否謂其犯背信罪﹖殊堪推求。
原判決就此未詳加研求，率行判決，殊有違誤。㈥本件第一審檢察官上訴意旨有二：㈠指摘第一審依背信罪論處罪刑為適用法則不當，㈡量刑過輕。原判決僅就量刑過輕部分有所論列，就適用法則不當部分，則未置一語，自有疏誤。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分仍有發回更審之原因。
乙被告乙○○部分：
原判決以公訴意旨略以：被告乙○○係甲○○之子，六十九年三月三日，其父與伯父蘇茂坤，為防止其家族合營之台海公司財產遭受查封拍賣，協議將台海公司所有坐落台南縣善中段一四七五、一四七六、一四七八號三筆土地及地上建物，借用乙○○之名義，登記其為所有人。詎乙○○竟於七十九年三月十五日與其父共同為自己不法之利益，將上開土地售與案外人黃榮霖，因認乙○○有共犯背信罪嫌等情。惟訊之乙○○矢口否認犯罪，並以六十九年間，渠尚在台北縣私立淡水工商管理專科學校求學中，其父與伯父間，在台南縣於前開時間，簽訂協議書事，伊全然不知，僅於事後知悉其父係依據六十六年五月二十五日讓渡書，經法院判決勝訴確定後，登記為其所有，亦不知有「信託登記」等語。經查，上開協議書於簽訂時，乙○○確係仍在台北縣淡水鎮在學，至七十一年始畢業，此有位於台北縣淡水鎮之私立淡水工商管理專科學校發給其畢業證書可證（上更㈤卷第七九頁）。且查，協議書上，並無乙○○之簽章，該件民事訴訟固係以乙○○名義為之，但係依台海公司之全體股東簽名之讓渡書，由其父在台南市委託林華生律師為訴訟代理人為之，於取得勝訴判決確定後，據以為所有權移轉登記，均係依法辦理。雖其父事前有告知借用其名義之事，及其於賣地時，曾參與洽談價金等，均尚不能據以證明其有參與犯罪之實施。認其被訴之犯罪事實，為不能證明。因認其在原審之上訴意旨，否認犯罪，為有理由。檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕為無理由。因而撤銷第一審關於乙○○部分不當判決，改為無罪之諭知。經核於法尚無違誤。上訴意旨漫指原判決此部分不當，非有理由，應予駁回。
又本件雖係刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 五 月 一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一法官 林 增 福法官 林 文 豐法官 邵 燕 玲右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 五 月 八 日