最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二六七五號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 呂福元律師右上訴人因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十二月二十八日第二審判決（八十五年度上訴字第五四五○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第一三○五六號、第一三六二七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：原判決附表一編號七所示制式半自動手槍，經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，既認該扳機已故障，又認仍可用手搬動擊鎚擊發子彈而具殺傷力，此項殺傷力之鑑定尚非清楚，有再加調查之必要，且上訴人一再辯稱本件被查扣之槍、彈，係民國七十九年間向綽號「阿永」之陳基永購買一批槍械中之一部分，亦有傳喚陳基永調查之必要，原審均未加以調查，遽行判決，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法；上訴人於七十九年間向綽號「阿永」者購買之一批槍械，分藏於台北及桃園，其中性能良好，藏放台北部分，已於八十年間為警查獲，並經原審法院以八十二年度上訴字第六二四○號判決論處罪刑確定，其餘即本件部分至八十五年七月四日再為警查獲，應屬同一案件，應為前案判決確定效力所拘束，原審復為實體上判決，顯難未洽；原判決於理由欄二，一方面認無證據證明本件扣押槍、彈係上訴人於七十九年間購買，一方面又謂上訴人因前案入監執行，後保外就醫時逃亡，再另行起意續予持有，顯自相矛盾，有判決理由矛盾之違法云云。
惟查刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指該證據與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言，而何種證據應予調查，其應調查之範圍如何，在未違背經驗法則與論理法則之範圍內，係專屬於事實審法院得依職權自由裁量之事項，故事實審法院對於證據之取捨，與依調查所得之證據，以為事實之認定，倘未違背經驗及論理法則，即無違背法令之可言。本件原判決認定上訴人有其事實欄所載之犯行，將第一審判決撤銷後，仍依想像競合犯從一重論處上訴人未經許可，無故持有衝鋒槍罪刑，已詳述其所憑之證據及認定之理由。其中原判決附表一編號七所示之制式半自動手槍，已依據刑事警察局鑑驗結果，於備註欄內說明該槍於送鑑時，扳機故障，無法以扣扳機方式擊發子彈，但仍可用手搬動擊鎚擊發子彈，認具有殺傷力。復對於上訴人所為本件被查扣之槍、彈，係伊於七十九年一月間所購入槍械中之一部分，性能良好之槍械，已於八十年間為警查獲，經法院判處有期徒刑五年確定，至八十五年七月四日再被警查獲，非伊嗣後另行購入持有，應為該確定判決效力所及等語之辯解，認為不可採信，已依調查所得之證據，於理由二內，詳加指駁。上訴意旨所指摘未加調查者，顯與已調查且臻明瞭之證據相重複，自無再行調查之必要性，而未為傳訊陳基永等無益之調查，要難任意指為違法。至原判決理由欄二內所載，係說明上訴人所辯本件查扣之槍、彈於七十九年間購入乙節，尚乏證據足資證明，上訴人於前案判決確定後，入監執行，至八十四年四月十七日保外就醫，嗣棄保逃亡後，再有本件之犯行，足證係前案判決確定後，另行起意再犯，與前案事實間，無連續犯關係，非前案既判力效力所及，並未認為係棄保逃亡後，「續予持有」，此部分理由之敍述，顯無任何矛盾之處，上訴意旨，徒憑個人主觀意見指為矛盾，殊非適法之第三審上訴理由。依上開說明，本件上訴顯然違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 五 月 九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌法官 張 淳 淙法官 洪 文 章法官 林 錦 芳右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 五 月 十五 日