最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二七四一號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告 戊○○ 男選 任辯護 人 許文彬律師上訴人即被告 丁○○ 男被 告 己○○ 女
乙○○ 男甲○○ 男丙○○ 男右上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年一月二十八日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第一○九五號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十四年度偵字第一一四七、一三七六、二一一七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由原判決認定上訴人即被告丁○○（原姓名陳武雄）曾因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，於民國八十年二月十四日受有期徒刑四月執行完畢，仍不知悔改，復因其朋友蔡世清向其借款新台幣壹萬伍千元久未償還，而心生不滿，亟欲找人向蔡世清毆打逼償，乃於八十五年四月九日與其妻即被告己○○基於共同犯意聯絡，以電話召集上訴人即被告戊○○及被告乙○○、甲○○、丙○○共同實施，除由己○○以電話探知蔡世清在其座落基隆市○○路○○○號之電動玩具店內以外，其餘五人分別共乘小客車及機車於同日下午一時五十分許到達該店，由丁○○、戊○○進入店內敲打蔡世清之房門，其餘三人在店門守候，旋蔡世清持角鐵一把走出房門與丁○○理論，角鐵為丁○○、戊○○搶下，丟置於牆邊，該二人即與乙○○、甲○○在該店內後方小客廳徒手圍毆蔡世清，丙○○站在店門把風，致蔡世清下顎、左肘、右膝蓋均挫傷，右側頸部皮下瘀血（此部分下稱第一階段）；約二分鐘後，渠等將蔡世清由小客廳架到店內前方營業廳，丁○○與戊○○因不滿蔡世清對丁○○所問「你服不服氣﹖」答稱「你帶那麼多人來，我怎麼會服氣」，另萌共同殺人之犯意聯絡，由丁○○在蔡世清前方出言爭吵，戊○○乘機在蔡世清後方拾起丟在牆邊之角鐵，猛擊蔡世清頭部三下，致蔡世清左後腦枕部血腫、右後腦挫傷、後腦枕骨凹陷骨折，當場不支倒地，丁○○、戊○○見狀即與乙○○、甲○○、丙○○一同驅車逃逸，蔡世清經送醫，延至同年同月十一日不治死亡（此部分下稱第二階段），案經被害人蔡世清之母林葉、妻盧美娟、兄蔡明清提出告訴等情。因將第一審判決認定丁○○、戊○○第一階段共同傷害應為第二階段共同殺人所吸收，而論處丁○○（累犯）、戊○○共同殺人罪刑部分撤銷，改判各論處共同傷害及共同殺人二罪刑，另就論處己○○、乙○○、甲○○、丙○○共同傷害罪刑部分，予以維持，駁回該四被告在原審之上訴，固非無見。
經查檢察官係起訴被告六人共犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，被告丁○○、戊○○另共犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，但檢察官於第一審判決後，又循告訴人之聲請，提起第二審上訴，就傷害部分主張被告六人（其中丁○○、戊○○應合併於殺人部分）俱應負共同殺人罪責，既於原審辯論終結前，對原屬修正刑事訴訟法第三百七十六條第一款之罪，爭執為非屬該法條各款所列之罪，依司法院大法官會議釋字第六十號解釋意旨，檢察官對原判決六被告傷害部分於法定期間內提起第三審上訴，尚屬合法，合先敍明。次查：㈠、原判決事實欄認定丁○○、戊○○於上述第二階段行為之始，另萌共同殺害被害人之犯意聯絡，但未於理由欄敍明其認定該二人如何可能於瞬間具有殺人犯意聯絡之證據及理由，已嫌理由不備；又原判決理由第一項第㈣段載稱「當戊○○拾起角鐵猛擊被害人頭部三下時，丁○○正面對被害人及戊○○，如丁○○意在教訓被害人，即應制止戊○○之犯行，即或戊○○第一下之襲擊不及制止，第二、三下應仍可及時制止，或推（開）被害人閃避，其不為制止，顯係於與戊○○對被害人理論之際，頓萌殺意」，因而論以共同殺人罪，似指丁○○係以消極之不作為與戊○○共同實施殺人行為，但不純正不作為犯之成立，依刑法第十五條之規定，須對於一定結果之發生，在法律上有防止之義務，能防止而不防止，始足當之，原判決既未認定丁○○對於戊○○突然拾起角鐵猛擊被害人頭部，基於何種法令而有防止之義務，或係由於丁○○之何種先行行為所導致，本院自無從為法律上之判斷；再丁○○自案發迄原審，迭次辯稱戊○○之拾鐵襲擊被害人，係因被害人欠債不還，反而出言不遜，瞬間激於義憤而突發之行為，非其所能預見，尤不可能於剎那間互有殺害被害人之犯意聯絡，其絕無殺人故意，至多僅屬過失，云云（警卷第三次偵訊筆錄，第一審卷頁十九、二六○至二六三反面，上訴字卷頁一六五－一六七，原審卷頁五十三反面、六十一、六十二反面、一一九至一二二），戊○○亦供稱「丁○○不知我會拿角鐵（打被害人）」（原審卷頁五十二反面），原判決對於此等辯解及證據，恝置不理，尤嫌查證未盡，不足以昭折服。㈡、如前所述，原判決事實欄認定第二階段之行為係由丁○○、戊○○、乙○○、甲○○、丙○○將被害人從小客廳架到營業廳，俟被害人被打不支倒地，該四人與丙○○一同逃離（原判決正本第二頁反面第十二行至第三頁第四行），其理由欄第一項第㈢段載稱乙○○、甲○○、丙○○至現場，對被害人遭戊○○擊倒在地，仍未見挺身勸架（原判決正本第四頁反面倒數第一行至第五頁第三行），似指當戊○○以角鐵襲擊被害人時，丁○○、乙○○、甲○○、丙○○均在場看到，乃原判決僅認定丁○○與戊○○有殺人之犯意聯絡，其餘被告則無，而未說明其如此取捨認定之理由，亦有理由不備之違誤。㈢、告訴人於第一審具狀（見一審卷頁二○四、二○五）指訴被害人於第二階段遭六名兇手（除己○○以外之五名被告及另一逃逸之不詳姓名人）圍毆，其中二人將被害人雙手扭至背後（嗣告訴人第一次聲請檢察官提起第三審上訴則狀稱除丁○○、戊○○以外之四人將被害人手脚捉住，雙手扭至背後，見台上五四六二號卷頁二十），加以控制，使被害人無法反抗，由丁○○猛力擊脖，由戊○○從後側以角鐵猛擊頭部等情，究竟是否屬實﹖原審並未調查；又被告己○○、乙○○、甲○○、丙○○於第二階段是否確有犯行﹖如有，是否已經起訴﹖與第一階段行為及其餘被告之法律關係如何﹖俱與認定被告六人之罪名，至有關係，原審未明確認定，本院亦無從為法律上之判斷。㈣、檢察官提起第二審上訴，指第一審判決對被告等量刑過輕，原判決將第一審判決關於丁○○、戊○○部分撤銷改判，量刑更輕，而未說明理由，亦嫌理由不備。㈤、原判決事實欄既如起訴書事實所載，認定被告等（無故）進入被害人店宅毆打被害人，告訴權人對於檢、警訊以「對本案有何意見」，復稱「我們要提出告訴」（相驗卷頁五），原判決未說明侵入住宅部分是否已經合法告訴及起訴暨論斷被告等應否成立該罪名，亦疑有已訴未判之違法。以上諸端，或為檢察官及被告丁○○、戊○○等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 五 月 十四 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田法官 王 德 雲法官 謝 俊 雄法官 林 永 茂右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 五 月 十九 日
Ｔ