最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二七七○號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 蘇新竹律師
呂郁斌律師蘇文奕律師右上訴人因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年六月六日第二審判決（八十五年度上訴字第六四三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第二一○二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十三年間因違反商業登記法案件，經台灣台南地方法院判處有期徒刑六月，已於八十四年三月一日易科罰金執行完畢。復於其所經營並任負責人之「黏巴達大舞場」僱用吳宜龍（通緝中）為該舞場之外場經理，並與吳宜龍基於共同之犯意聯絡，自八十四年一月間起共同未經許可無故持有具殺傷力之美造制式九○手槍壹支（含彈匣壹個）及可供該槍枝使用亦具殺傷力之子彈叁拾陸發。嗣於八十四年二月十三日晚上九時十五分許，為警在黏巴達舞場辦公室吳宜龍使用之抽屜內查扣該美造制式九○手槍一支（含彈匣一個）及子彈三十六發（於鑑驗時試射二發，餘三十四發）等情，因而維持第一審論處上訴人共同未經許可無故持有手槍罪刑（累犯）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑之一部執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件。故犯罪行為如在徒刑執行完畢以前，無從認其對於刑罰反應力薄弱，即與累犯之要件不合，無刑法第四十七條之適用。原判決認定上訴人於八十三年間因違反商業登記法案件，經台灣台南地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十四年三月一日易科罰金執行完畢；而本件認定上訴人未經許可無故持有手槍及子彈之時間，係自八十四年一月至同年二月十三日，如皆無訛，其非法持有槍彈之犯行顯在其違反商業登記法案件裁判執行之前，原判決論以累犯，難謂無適用法則不當之違誤。㈡、科刑判決書所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令，且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為論罪之證據。上訴人始終否認與吳宜龍共同非法持有前揭槍彈，原判決則依憑證人蔡明雄於警訊及偵查中之供述及扣案之槍彈而認定上訴人有前揭犯行。然卷查蔡明雄八十四年二月十三日於警訊中供稱：「在辦公桌抽屜內查獲美製九○手槍一支、彈匣一個、子彈共二十九發、鉛頭子彈七發。」「桌子平常均是我與吳宜龍所使用，查獲之槍彈不是我的，我想可能是吳宜龍的。」「大約一年前某日凌晨四、五時，吳宜龍曾持槍押一位砸店客人叫吳明輝的人出去毆打。」（見警訊卷）。於偵查中供稱：「（查獲之槍彈）是在吳宜龍抽屜找到的，那張桌子是我們共用的，我只是使用中間抽屜，手槍等物是在左邊吳宜龍使用的抽屜找到的，那個抽屜鑰匙只有吳宜龍有。」「大概一個多月前在外場看到吳宜龍帶那把槍。」「沒看到（甲○○帶過槍）。」等語（見偵查卷第八頁、第九頁）。如果無訛，則原判決認定上訴人自八十四年一月間起與吳宜龍共同非法持有前開槍彈，已與卷存資料不盡相符，且蔡明雄上開供述對上訴人是否有與吳宜龍共同非法持有槍彈或知悉吳宜龍持有槍彈而未予制止，亦未具體陳述。乃原審未再詳加調查明白，遽依蔡明雄上開供述認定上訴人與吳宜龍共同非法持有前揭槍彈，亦難謂適法。上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非無理由，應認有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 五 月 十五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清法官 賴 忠 星法官 林 茂 雄法官 洪 耀 宗右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 五 月 二十二 日