最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二八○九號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○被 告 乙○○右上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年六月十二日第二審判決（八十五年度上訴字第四三八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第一二九二三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十四年七月三十日凌晨一時許，與盧明義、黃得欽（以上二人均已判刑確定）搭乘被告乙○○所駕駛車牌號碼00－0000號雙門小客車（黃得欽坐在右前座、盧明義坐在左後座，甲○○坐在右後座），當該車駛經台中港路一段、民權路口時，遭邱建霖所駕駛車牌號碼00－0000號小客車超車擦撞到後照鏡，邱建霖置之不理，仍往前行駛，乙○○心有不甘，即加油趨車在後沿台中市○○路追趕，欲找邱建霖理論，旋邱建霖所駕駛小客車駛至台中市○○路、向上路口時，適值紅燈停駛，乙○○乃將車停在邱建霖所駕駛小客車之右前方加以攔截，黃得欽即下車敲邱建霖所駕駛小客車之車窗，要邱建霖下車理論，因見邱建霖下車後猶持大哥大電話講話，認為邱建霖態度惡劣，黃得欽遂出其不意，奪下邱建霖手上之大哥大電話，基於傷害之犯意，朝邱建霖頭部敲一、二下，雙方因而扭打，致邱建霖左前小臂瘀血。斯時乙○○即教唆盧明義、甲○○取出原置於該車後車箱內之乙○○所有球棒傷害邱建霖之身體，盧明義即自該車後車箱內，取出球棒二支，將其中一支遞交甲○○，自己亦持一支球棒。詎盧明義、甲○○竟變更為共同殺人之犯意，一起持球棒朝邱建霖之頭部接續大力揮打數下，致邱建霖左顳頂、額骨骨折、合併硬腦膜下顱出血，倒在車旁，乙○○等四人則駕車逃離現場。旋邱建霖經送醫急救，延至同年八月一日凌晨三時五十五分許不治死亡。嗣經警循線查獲，並在乙○○之小客車內扣得乙○○所有球棒三支。案經邱建霖之父邱顯宗告訴及台中市警察局第一分局報請檢察官偵辦等情。因而撤銷第一審之判決，改判論處甲○○共同殺人罪刑（累犯），乙○○教唆傷害人之身體罪刑，固非無見。
惟查檢察官係以乙○○涉犯教唆傷害罪提起公訴（見第一審卷第二頁－第五頁），第一審台灣台中地方法院認其犯罪不能證明，諭知無罪後（見同上卷第一○六之一頁－第一○六之七頁），檢察官則以乙○○觸犯共同殺人罪，提起第二審上訴（見原審卷第十二頁），顯對起訴法條已有爭執，故檢察官得就此部分，向本院提起上訴，合先敍明。次按教唆犯係僅指有教唆行為而言，如於實施犯罪之際，當場有所指揮或教唆他人犯罪而又參加實施行為者，均應以共同正犯論（本院三十一年上字第九二○號判例參照）。查乙○○坦認從後追及被害人邱建霖車輛，停於邱車之右前方，顯有攔截之意（見偵查卷第四十九頁）。黃得欽亦坦承其兄乙○○加速追趕攔截（見同上卷第十頁），盧明義、甲○○均為相同之供述（見同上卷第十二頁－第十五頁）。又盧明義供稱：「是乙○○叫我們下車的，下車時乙○○說拿球棒讓他（指邱建霖）死」（見第一審卷第八十六頁、第八十八頁），繼稱：「乙○○說車後有球棒，下去給他（指邱建霖）死」（見原審卷第五十一頁）。依上證據觀之，乙○○雖未下車，但其開車攔截，並在車上指示車內有球棒，及聲言給被害人死，其對殺害邱建霖之實現，似有指揮參與，應與盧明義、甲○○論以共同正犯，原審對此殺害邱建霖之共犯，究係盧明義、甲○○二人，抑或包括乙○○在內，未加調查，亦未於判決中說明上述不利於乙○○之證據，何以不足採信，自有調查職責未盡，及理由不備之違法。又原審認定參與殺害邱建霖之人僅盧明義、甲○○二人，但依證人黃瑄斐、高麗琴之證述觀之，應有四人（見偵查卷第十六頁、第十八頁、第十九頁、第四十一頁－第四十四頁、第四十七頁，原審卷第七十四頁、第七十五頁），攸關事實之確定，原審未予究明，併有可議。以上或為檢察官上訴意旨，指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 五 月 十五 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 張 吉 賓法官 莊 登 照法官 洪 明 輝法官 蔡 清 遊右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 五 月 二十四 日