最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二九五號
上訴人 甲○○ 男右上訴人因走私案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年二月七日第二審判決（八十五年度上訴字第一二二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第九五八三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○為澎湖縣籍昇鴻隆號漁船船長，與該船船員許連生、陳福展（已判決確定）基於共同販賣未貼專賣憑證之菸、酒類牟利之犯意聯絡，三人於民國八十四年九月七日凌晨零時卅分許，駕駛上開漁船由澎湖內垵南漁港報關出海，於同日凌晨四、五時許航行至澎湖縣東吉島西南方廿公里之國境外之公海上，以其等捕獲之魚及小卷等價值約新台幣（下同）二、三萬元之魚貨，與某不詳船名之漁船船員交換得未貼專賣憑證之「大衛杜夫」牌洋菸十箱共五千包，及大陸產製之貴州醇酒十七箱計二百零四瓶、古井貢酒九箱計一百零八瓶，將之藏置於船艙密窩內，擬運至國境內販售圖利，而於同日上午九時卅分許運抵台南市安平漁港時為警查獲，扣得上開已逾公告管制進口數額之洋菸及大陸製酒類等情，因而維持第一審依牽連關係從一重論處上訴人共同私運管制物品進口逾公告數額罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：懲治走私條例第二條第一項所謂之私運管制物品進口，係指自國外私運管制物品進入我國國境而言（同條例第十二條之準走私罪，則須自大陸地區私運物品進入台灣地區），而我國國境（領海），業經總統於六十八年十月八日以 台統㈠義字第五○四六號令公布為自基線起至其外側十二海浬之海域。另按一海浬為一‧八五三二公里（參國語日報辭典有關海浬之解釋），換言之，必自我國海岸基線起至其外側廿二‧二三八四公里（1.8532×12=22.2384）以外之海域私運管制物品進入廿二‧二三八四公里以內之海域，始能成立懲治走私條例第二條第一項之走私罪，否則在國境內之運輸行為，只能成立同條例第三條第一項之運送走私物品罪，無成立走私罪之餘地。本件依原判決認定之事實，上訴人與許連生、陳福展係在澎湖縣東吉島西南方廿公里之海上，以所捕獲之魚貨與某不詳船名之船員交換得本件洋菸及大陸製酒類，私運抵台南市安平港時為警查獲等情。如果無訛，則該處海域似尚在我國國境內，原判決復未認定上訴人及許連生、陳福展等人與該不詳船名之船員為共犯，則其所為，究應成立懲治走私條例第二條第一項之走私罪，抑同條例第三條第一項之運送走私物品罪﹖即非無斟酌之餘地。另台灣省內菸酒專賣暫行條例第卅七條第五款之販賣未貼專賣憑證之菸類或酒類罪，其所謂之販賣，固兼指販入及賣出，但該條例係屬區域刑法，其適用範圍僅及於台灣省內（包括台北、高雄二市），在上開區域以外之販賣行為，即無該條例之適用。原判決既認定上訴人係在「國境外之公海上」販入本件洋菸及大陸製酒類，且於運抵台南市安平港時，即為警查獲等情，倘若屬實，則其販入之地點既在國境外之公海，運抵台灣省內後，復未有售出之行為，其此部分所為，如何成立台灣省內菸酒專賣條例第卅七條第五款之販賣未貼專賣憑證之菸、酒罪﹖原判決未說明其理由，亦有未當，關於上訴人部分，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 王 德 雲法官 謝 俊 雄法官 林 永 茂法官 白 文 漳右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十八 日：