最高法院刑事判決 八十六年度台上字第三○八○號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 乙○○
丙○○即丙○○○甲○○右二人共同選任辯護人 吳 啟 勳律師右上訴人因被告等盜匪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年一月二十一日第二審更審判決（八十五年度上重更㈡字第三七八號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十二年度偵字第五一○四、五二二三號、八十二年度少連偵字第二三四、二五二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定被告乙○○（行為時尚未滿二十歲）意圖供自己盜匪之用，於民國八十二年八月間，向位於嘉義市○○路之「鼎新模型玩具店」以新台幣（下同）四千元、五萬元之價格買入仿科特半自動手槍、德製８ＭＭ半自動模型手槍各一枝（槍枝編號分別為0000000000、0000000000號）。為供強盜之用，乃未經許可，在嘉義市天子飯店附近李坤樺之租屋處，將上開二枝手槍之槍管打通而改造成可發射子彈具有殺傷力之手槍。另於八十二年八月間先後向「鼎新模型玩具店」及綽號「阿明」之不詳姓名男子，分別購買可發射子彈具有殺傷力並可供軍用之仿德林吉雙管玩具手槍一枝（槍枝編號：0000000000號）、裝填子彈適當即具殺傷力之仿科特玩具半自動手槍一枝（槍枝編號：0000000000號，槍管為塑膠材質）、仿史密斯玩具轉輪手槍三枝（槍枝編號：0000000000－0，槍管及轉輪均為塑膠材質）、霰彈四七五發及不具殺傷力之仿科特玩具半自動手槍一枝（槍枝編號：0000000000號，槍管為塑膠材質）、子彈四十一發，並持有之，以供預備強盜之用。嗣基於概括之犯意，連續於如原判決附表編號⒐至⒛所示之時間、地點，分別與李坤樺、沈伯和、徐信潔、少年方○德、林○禮等人（均已判決確定），共同意圖為自己不法之所有，持用上開改造手槍、開山刀或不明刀械為兇器，以上開附表所載之犯罪方法，頭戴泳帽、嘴戴口罩或以絲襪蒙面，至上開附表所示之處所，或未經許可，無故侵入被害人住宅，使被害人不能抗拒，而自動交出財物或任令其取走財物，或預備強盜尚未著手即作罷。或基於事前自己犯罪之意思，提供上開槍枝，供李坤樺等人犯附表編號⒕⒚所示之罪，並均取得財物（詳如上開附表所示）。嗣於八十二年九月廿三日九時三十分許，為警在李坤霖（藏匿人犯罪已判決確定）之嘉義市○○街○○○巷○○○號租住處查獲，並扣得上開編號0000000000號仿科特半自動玩具手槍一枝（含彈匣二個）、編號0000000000號德製八ＭＭ半自動模型手槍一枝（含彈匣一個）及其所有供犯罪所用之開山刀二支、西瓜刀二支。又分自乙○○、徐信潔、沈伯和、李坤樺、林○禮等住處，搜得被害人張裕民所有之金手鍊一條（重二兩五錢九分五厘），吳彩霞及數不詳姓名之人所有之現金二十七萬三千八百五十元，及以劫得之現金變換之金手鍊一條（重一兩三分）。另分別於北港溪畔、嘉義市○○路廢汽車上及同市下路頭墳場附近草欉內，查扣上開絲襪三雙、泳帽三個、口罩三個及乙○○所有上開供強盜用之槍彈等情。因而撤銷第一審乙○○部分之判決，改判論處乙○○共同連續意圖為自己不法之所有，以強暴脅迫致使不能抗拒，而取他人之物及使人交付財物之罪刑。又以公訴意旨所指：乙○○於八十二年九月十九日上午五時許，侵入嘉義市○○○街○○○號二樓，持刀強劫被害人林姓女子（姓名詳卷）所有之五百元後，又將林女強姦，涉犯無故侵入住宅及強劫而強姦罪嫌。惟經審理結果，認乙○○此部分犯罪不能證明，但因與上開論罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為此部分無罪之諭知。另以公訴意旨略稱：被告丙○○、甲○○係姐妹，明知李坤樺、徐信潔、吳文忠、黃英欽因缺錢花用，欲強盜財物。竟基於幫助之犯意，於八十二年七月底某日，由甲○○提供台南縣新營市○○路與新進路口附近賭場，供徐信潔等人作案，並由甲○○帶徐信潔前往上址後，先行離去，徐信潔再會合李坤樺等人，在該賭場外劫取許長生、謝百川之財物，詳如原判決附表編號７所示。認丙○○、甲○○二人共同涉犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之幫助犯罪嫌。惟經審理結果，不能證明丙○○、甲○○犯罪，因而撤銷第一審論處丙○○、甲○○共同幫助盜匪罪刑之判決，改判均諭知丙○○、甲○○無罪，固非無見。
惟查：㈠審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎。故對於被告不利之證據，未經依法調查，率予判決，即屬違背法令。經查，本件被害人林姓女子於警訊及偵審中均一再指訴被告乙○○，確有於八十二年九月十九日上午五時多，侵入伊所住之嘉義市○○○街○○○號二樓住處，強劫伊所有之現款五百元，並對之強姦之事實。且一再指稱乙○○身上有狐臭味道之特徵。復於八十三年一月十三日第一審法院審理，其單獨出庭時，即指乙○○右手中指有刺青之特徵（見第一審卷第一宗第一二三、一二四頁）。嗣於同年月二十六日第一審法院當庭勘驗乙○○右手中指，確有刺青，有該審理筆錄之記載可稽（見同上卷宗第一四七頁反面）。則被害人林女之指訴，似非毫無根據。且林女與乙○○素無仇怨，何以一再為不利於乙○○之指訴﹖其指訴是否與事實不符﹖顯有深入研求之餘地。又被告乙○○身上，確有狐臭味道之特徵，業經台灣嘉義看守所特約醫師檢驗明確，有該所函可按（見同上卷第一一八頁）。乙○○對其身上此項特徵，應知之甚明；但其於警訊及檢察官偵查中，卻一再稱：伊無狐臭等語（見偵字第五一○四號卷第三三頁），似係有意隱瞞。另乙○○於警訊中稱：八十二年九月十九日凌晨，與沈伯和、李坤樺、張玉鳳等人在一起，伊當時在吸安非他命等語（見同上偵卷第三三頁）。於第一審審理時卻稱：當時與吳文忠、方○德等人，在嘉義市○○街一家ＫＴＶ店唱歌等語（見第一審卷第一宗第一九三頁）。嗣於原審審理時，始辯稱：當時伊與沈伯和同睡一房，至當天早上五、六時許，沈伯和始叫伊起來吃早點等語。前後所述出入甚大，是否與事實相符﹖尚非無疑。再八十二年九月十九日，其日出時間為上午五時三十七分，有中國農民曆之記載可按。則被害人林女於當天上午五時多被強劫強姦時，天色似已明亮，其是否不能看清歹徒手上之刺青﹖亦非無疑。上開不利於被告乙○○之證據，攸關被害人林女指訴是否符合事實，及被告乙○○所辯是否可採之認定問題，原審未詳予調查釐清，遽行判決，尚屬違誤。㈡原判決謂被告乙○○所為如原判決附表編號之犯行，其侵入住宅被害人已表示請依法處理云云。如果無訛，則乙○○此部分犯行，似亦應成立刑法第三百零六條第一項之罪。原判決未適用該法條，有判決不適用法則之違法。又原判決謂該編號所為，係基於事前自己犯罪之意思，提供槍枝，供李坤樺等人為強盜行為云云。判決理由亦謂乙○○此犯行，係犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之共謀共同正犯云云。惟於原判決該附表所犯法條欄，卻謂乙○○此犯行為幫助犯云云，不無判決事實所載互相矛盾及事實與理由矛盾之違法。另林○禮係民國000年0月000日出生，有其年籍資料在卷可按。其於八十二年九月二十二日，與被告乙○○等人，為原判決附表編號之盜匪犯行時，已年滿十八歲。原判決竟謂乙○○此部分犯行，係與少年林○禮共同為之云云，亦屬可議。㈢按覊押於台灣嘉義看守所之謝惠嬬，於八十二年十一月二十二日出庭留置於台灣嘉義地方法院拘留室時，曾受一名綽號「×忠」之男性被告之託，傳給給被告丙○○，謂丙○○如不代同案被告委請律師辯護，並在渠等保管金手摺內存入五萬元至十萬元，則將「咬」丙○○，使判有罪等語。謝惠嬬回所後，即將該情告訴丙○○，而丙○○亦將該情向台灣嘉義看守所報告等情。有該所所製作之謝惠嬬、丙○○談話筆錄在卷可稽，並經證人謝惠嬬證述明確，該事實固可認定。但按徐信潔、李坤樺、黃英欽及吳文忠，於八十二年十一月二十二日前之警訊及檢察官偵查中，即分別供述被告丙○○、甲○○提供幫助渠等為原判決附表編號７所示強劫犯行，顯非八十二年十一月二十二日之後始捏造事實誣陷丙○○、甲○○之情形。則縱綽號「×忠」之男性被告，有上開透過謝惠嬬傳話給丙○○，謂丙○○不代同案被告委請律師辯護，並在渠等保管金手摺存入款項，將「咬」丙○○等情屬實，亦難即謂該所稱之「咬」，係指捏造事實誣陷他人。其是否意指將供出他人犯行，使他人受有罪判決﹖並非無研求之餘地。原審未予詳查，即遽謂上開所稱之「咬」丙○○云云，係意指陷害丙○○而言，尚嫌速斷。另被告乙○○雖於原審審理時稱：係李坤樺囑伊傳話給丙○○的，伊再透過謝惠嬬告訴丙○○等語（見原審上更㈡卷第一五九頁反面、一六○頁）。但乙○○究竟有無於八十二年十一月二十二日出庭應訊而為上開傳話﹖又李坤樺有無囑其傳話﹖與認定乙○○之上開陳述是否可採至有關係。其實情如何﹖向台灣嘉義看守所查詢及傳訊李坤樺即可明瞭。原審未予調查，遽採上開乙○○上開陳述為被告丙○○、甲○○有利之認定依據，亦屬可議。又嘉義江外科峰榮紀念醫院雖函稱：丙○○自八十二年七月二十六日至同年八月八日，因慢性肝炎合併脂肪肝等病症，在該院住院治療，此期間並無請假外出，且依規定病患未經請假不可外出云云。但該函另謂：病患未請假，亦可能私自外出等語（見原審上更㈡卷第七五頁）。如果該函所稱無訛，則被告丙○○似非不能於八十二年七月底，私自從上開醫院外出幫忙徐信潔等人為原判決附表編號７所示之犯行。原判決未予細查勾稽，遽謂丙○○既在上開醫院住院治療疾病，應無可能幫助為該犯行云云，亦有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 五 月 二十三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 陳 宗 鎮法官 石 木 欽法官 吳 火 川右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 五 月 二十九 日
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