最高法院刑事判決 八十六年度台上字第三○八一號
上 訴 人 黃清輝被 告 甲○○
乙○○共 同選任辯護人 王正喜律師右上訴人因自訴被告等詐欺等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年七月十七日第二審判決（八十四年度上易字第一九六九號，自訴案號：台灣台中地方法院八十四年度自字第一六五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決以上訴人在第一審自訴意旨略稱：被告甲○○、乙○○夫妻，共同基於意圖為自己不法所有，由甲○○於民國八十一年三月間，以合資購買土地等，必有利可圖為詞，邀上訴人等人合夥投資。其中林灥源、黃士欣各出資百分之二十七‧五，甲○○出資百分之十七，何世卿為百分之五，劉火泉為百分之三，白戊戌及上訴人各為百分之十。除林灥源、黃士欣以外，合計為百分之四十五。另由乙○○掌管該合夥之會計事務。甲○○、乙○○二人明知合夥股金最初預計為新臺幣（下同）八千萬元，復因合夥所購之土地可向銀行貸款，遂將股金總額降為四千萬元，合夥人溢繳股金應均全數退還於各合夥人，其中上訴人自八十一年三月十七日起至八十二年三月二十四日止，共交付甲○○、乙○○二人投資金額計一千四百四十一萬元。嗣甲○○、乙○○二人以合購之土地已向銀行辦妥貸款為由，退還上訴人三百十五萬元，又於八十三年十月十三日退還上訴人股金二百萬元，溢繳五百二十六萬元迄未退還。合夥人何世卿、劉火泉、白戊戌依序溢繳三百六十三萬元、二百十七萬八千元、一百八十一萬元，屢經催討，均拒不返還。甲○○、乙○○二人負責合夥事業之經營為受任人，於受任期間，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，拒絕退還溢繳股金，致生損害於其他合夥人，因認被告二人涉犯刑法第三百三十九條第一項、第三百四十二條第一項、第三百三十六條第二項三罪嫌云云。惟經審理結果，認被告等之犯罪均不能證明。因而撤銷第一審論處被告等共同以詐術得財產上不法之利益之判決，改判均諭知被告二人無罪，固非無見。
惟查：㈠按判決所載理由矛盾者，當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。本件原判決謂被告雖為合夥事業執行業務之人，但其係為合夥團體處理事務，非為上訴人個人處理事務，即委任與受任之法律關係存在於被告與合夥團體之間，與上訴人之間並無受任關係。又被告將各合夥人之出資登載於帳冊，被告與上訴人及其他合夥人，對於各人出資向無爭議，上訴人繳交予被告之款項為出資，係本於合夥義務使然云云。似係指上訴人為合夥人，故與合夥事業執行之被告無委任關係；且上訴人繳交予被告之款項，係其本於合夥關係而為之而言。但其判決理由卻另謂：隱名合夥人之出資，依民法第七百零二條規定，歸屬於出名營業人，該項合夥財產係屬於出名營業人，非與隱名合夥人所共有。本件係被告甲○○與黃士欣、林灥源訂立合夥契約，由黃士欣、林灥源各出資百分之二十七點五，甲○○出資百分之四十五。嗣甲○○再撥予上訴人及案外人白戊戌、何世卿、劉火泉參加，上訴人係隱名合夥人等語。則又指上訴人並非上開合夥事業之合夥人，而僅係對於被告甲○○上開合夥事業為出資之隱名合夥人而已云云。顯有判決所載理由互相矛盾之違法。㈡審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，率予判決，即屬違法。上訴人指稱：當時被告與伊等為合夥關係，原來預定合夥之股金為八千萬元，並約定林灥源、黃士欣各出資百分之二十七點五，甲○○出資百分之十七，何世卿出資百分之五，劉火泉出資百分之三，白戊戌與上訴人各出資百分之十。於出資前，上訴人亦有去看土地及參與工地開工事宜，並於合夥契約前，即陸續繳交出資款項。乃被告竟隱瞞事實，向上訴人等超收詐取出資額，且於嗣後土地向銀行貸款，將合夥出資額降為四千萬元後，未將超收之款項退還予上訴人，而將之侵占入己，再以年息百分之十八之高利借予合夥事業，謀取暴利，顯有業務侵占、詐欺等犯行等語（見第一審卷第一○三、一○四、一○五頁，原審卷第一宗第四九、五○、五一頁）。並提出林灥源於八十四年三月一日所出具之證明書及合夥之帳冊資料為證。依上開林灥源所出具之證明書記載（見第一審卷第三七頁），確有「本人、黃士欣、甲○○、黃清輝、何世卿、劉火泉及白戊戌等七人共同出資購買和美土地，合夥股本總額為四千萬元」之內容。又證人林灥源證稱：有與甲○○、黃士欣訂立合夥契約書，另外還有其他合夥人，如八十四年三月一日之證明書所載。在寫合夥契約書時股本為八千萬元，事後又退四千萬元。黃清輝等其他合夥股東有參與工地開工等語（見第一審卷第一○一頁）。證人黃士欣亦證稱：貸款後有陸續退款，未完全退款部分另計年息百分之十八之利息等語（見原審卷第一宗第一二八頁）。另依帳冊資料所載（見外放證物），上訴人於合夥契約書訂立之前，即陸續於八十一年三月十七日、九月十九日、八十二年一月五日、一月十八日、三月十一日、三月十五日及三月二十日依序繳納出資金五百萬元、九十六萬元、四百萬元、四十五萬元、一百萬元及二百五十萬元予合夥事業入帳。則上訴人上開所指，似非毫無根據。究竟實情如何﹖與認定上訴人不利於被告等之指訴是否可以採信至有關係。原審未詳予調查審認，復未說明不予調查之理由，亦有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不備理由之違法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。又本件背信、業務侵占部分雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三、五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 五 月 二十三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 陳 宗 鎮法官 石 木 欽法官 吳 火 川右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 五 月 二十九 日