最高法院刑事判決 八十六年度台上字第三二九號
上訴人 甲○○
乙○○戊○○丙○○己○○丁○○右上訴人等因違反槍礮彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年九月十九日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第一八四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十三年度偵字第一一一一、一一一二、一一一三、一
一一五、一一六六、一二四五、一二九六、一三二一、一三三二、一三八八號、八十三年度偵緝字第○一八、○二三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○、戊○○、丙○○、己○○、乙○○、丁○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○與黃力郎（通緝中）二人基於私運管制物品具有殺傷力及破壞性之槍械、彈藥進口販賣，以營取暴利之概括犯意，先後於原判決附表一所示之時間、地點，與楊瑞興等人，共同自菲律賓非法運輸如原判決附表一所示之衝鋒槍、手槍、霰彈長槍、步槍、子彈、炸藥等槍彈、炸藥進口，而後販賣。上訴人戊○○、丙○○、己○○於民國八十二年十二月十七日，明知囍豐號漁船上載有如原判決附表一編號四所示之槍、彈，竟起意以幫助運輸槍彈之犯意，幫助楊瑞興清點、包裝該槍彈，並於同年十二月二十日晚九時許，在北緯十七度二十分、東經一二○度二十分，與楊瑞興、邱中興合力將該重新包裝之槍彈搬運至新惠明號漁船，期間楊瑞興曾請潘逍遙幫忙將囍豐號所載之槍枝運回臺灣，惟為潘逍遙及林明山所拒絕，遂將槍彈及楊瑞興留置，將新惠明號漁船駛往菲律賓之亞米島，由楊瑞興先游上岸將槍械搬上浮筒上，再由戊○○、丙○○、己○○三人將槍械搬在浮筒上推下海中，將槍彈及偷渡者楊瑞興留置在該島上，再搭載邱中興、己○○、戊○○、丙○○四人回臺灣。嗣由張再生駕駛動力膠筏於同年十二月二十四日駛抵該亞米島，接運楊瑞興及該槍、彈，於翌日（十二月二十五日）下午返抵屏東縣滿州鄉出風鼻海域（原判決附表一編號４）。又甲○○於八十三年二月八日上午八、九時許，以木舟載運如原判決附表一編號５所示之槍彈炸藥，將槍彈炸藥搬上膠筏返回臺灣，上訴人乙○○明知張瑞明、魏士原等係走私槍械，竟基於幫助之犯意，負責聯絡並引導魏士原至張瑞明指定之上岸地點等候，終於八十三年二月九日晚十時許，返抵屏東縣滿州鄉佳洛水海域，由張瑞明牽繩游泳上岸，張再生及尤文誠將膠筏上裝槍彈之二個膠管及四袋帆布袋（防水）繫繩後拋入海中，尤文誠隨後亦游泳上岸，渠等二人均未經向境管局申請許可而擅自入境，張再生則駕駛膠筏回興海路漁港，於進港時，為檢、警、調等單位合組專案小組人員當場查扣濃縮炸藥毛重五公斤，而尤文誠及張瑞明則因其中一個膠管進水沈沒卡住暗礁無法拉上岸，且當時風浪過大，致未能順利取槍，所以決定俟風浪平靜再行取槍，而由魏士原、王明輝、吳情銘及郭嘉慧（後三人另為不起訴處分）等人分別駕駛轎跑車二輛接載離去，回抵張瑞明住處換好衣服，立即為警方人員逮捕，帶往佳洛水海域取獲上開走私槍彈等物。上訴人丁○○意圖供自己犯罪即以炸藥違法炸魚採捕水產動物之用，於八十二年十二月中旬，向邱中興購得炸藥一百四十台斤及雷管一盒，而未經許可持有上開購得炸藥及雷管爆裂物，並基於概括之犯意，自八十二年十二月中旬起，連續在高雄市旗津區海邊，以炸藥及雷管炸烏魚以採捕水產動物，前後約二、三十次，供使用一百多台斤之炸藥及雷管；嗣於八十三年二月二十四日，在其高雄市旗津區上竹巷二十一號住宅前柴堆中，為警查獲其向邱中興購得而使用剩餘之炸藥（長型四十支、圓型一顆）共重五公斤及雷管二十四支等情。因而撤銷第一審關於甲○○、戊○○、丙○○、己○○、乙○○、丁○○部分之不當科刑判決，依牽連犯從一重論處甲○○共同連續未經許可，販賣衝鋒槍罪刑；依想像競合犯從一重論處戊○○、丙○○、己○○、乙○○幫助未經許可運輸衝鋒槍罪刑（丙○○為累犯）；依牽連犯從一重論處丁○○意圖供自己犯罪之用而持有炸藥罪刑；固非無見。惟查：(一)科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資論罪科刑，若僅於理由內敘明其所犯罪之證據，而於事實欄內並未認定，則理由失所根據，僅於主文內宣告其罪刑，而事實欄內未記載，則主文失其根據，均與法定程式不符，其判決即難謂非違法。本件原判決事實欄二並未明確認定甲○○與黃力郎基於「共同」私運管制進口物品具殺傷力及破壞性之槍械、彈藥進口販賣等情，竟於理由欄記載甲○○與黃力郎為共同正犯。又事實欄二就原判決附表一編號１走私運輸槍彈，亦未認定甲○○與黃力郎、楊瑞興、尤文利、洪和順等人有「共同」之犯意聯絡，竟於理由欄內記載彼等為共同正犯。再者，事實欄
三、四均未明確認定甲○○與黃力郎、楊瑞興、尤文利、洪和順、蘇水山、張瑞明、邱中興、黃振松、魏士原、張再生、尤文誠等有共同走私、運輸槍、彈、炸藥之犯意聯絡，竟於理由欄記載就走私及運輸槍、彈、炸藥部分，如原判決附表一編號１部分，與黃力郎、楊瑞興、尤文利、洪和順，如原判決附表一編號２部分，與黃力郎、楊瑞興，如原判決附表一編號３部分，與楊瑞興、蘇水山、黃振松、邱中興，如原判決附表一編號４部分，與張瑞明、邱中興、楊瑞興、魏士原、張再生，如原判決附表一編號５部分，與魏士原、張瑞明、張再生、尤文誠間，各有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯等語；有判決事實與理由矛盾之違法。(二)原判決事實欄四所載入境地點與原判決附表一編號３所載之地點不符，有事實前後矛盾之違法。且原判決附表一編號４所示之出境時間為八十二年十二月三日，入境時間為八十二年三月三日，其入境時間竟在出境時間之前？亦有判決理由矛盾之違誤。(三)查第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判決不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決，刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段定有明文。本件上訴人戊○○、己○○、丙○○三人，第一審判決除各論處幫助未經許可，運輸衝鋒槍之罪刑外，尚論處共同未經許可出境罪刑，且數罪併罰；而該上訴人等關於共同未經許可出境部分，均已判決確定，不在原審審判之範圍，原審認第一審判決關於上訴人戊○○、己○○、丙○○之幫助未經許可運輸衝鋒槍部分有違法，亦應僅就第一審關於彼等幫助未經許可運輸衝鋒槍部分予以撤銷，乃原判決竟諭知關於戊○○、己○○、丙○○部分（即含已判決確定之未經許可出境部分）撤銷，自有違誤。(四)按以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者為正犯。原判決認定戊○○、丙○○、己○○於八十二年十二月十七日，明知囍豐號漁船上載有如原判決附表一編號４所示之槍、彈，竟起意以幫助運輸槍彈之犯意，幫助楊瑞興清點、包裝該槍彈，並於同年十二月二十日晚九時許，在北緯十七度二十分、東經一二○度二十分處，與楊瑞興、邱中興合力將該重新包裝之槍彈搬運至新惠明號漁船上，嗣因潘逍遙及林明山拒絕將該槍彈運回臺灣，遂將新惠明號漁船駛往菲律賓之亞米島，由楊瑞興先游泳上岸將槍械搬在浮筒上，再由戊○○、丙○○、己○○三人將槍械搬在浮筒上推下海中，將槍彈及偷渡者楊瑞興留置在該島上，再搭載邱中興、己○○、戊○○、丙○○四人回臺灣等情。則戊○○、丙○○、己○○固以幫助運輸槍彈之犯意，幫助楊瑞興清點、包裝槍彈；但嗣後又與楊瑞興、邱中興合力將該重新包裝之槍彈搬運至新惠明號漁船上，且該新惠明號漁船又駛往菲律賓之亞米島，則戊○○、丙○○、己○○之行為，是否已參與運輸槍彈犯罪構成要件之行為，而應成立共同運輸槍彈之正犯？本院前次發回意旨亦有指明，原判決仍未理會，不無判決適用法則不當之違法。(五)原判決事實欄六，記載魏士原又於八十三年一月間，向甲○○訂購槍彈，甲○○隨即聯絡張瑞明，請張瑞明再安排一次走私，佣金為新台幣（下同）一百五十萬元，逕向魏士原收取，張瑞明應允後，乃委由乙○○聯絡張再生，以五十萬元佣金僱用張再生駕駛動力膠筏負責赴菲律賓運回槍彈，另以五十萬元佣金僱用尤文誠任船員，惟尚未交付，張瑞明嗣隨觀光團赴菲律賓，與甲○○、魏士原談妥膠筏出港日期，聯絡之ＳＳＢ無線電密碼，及在菲國接運槍彈之水海域位置及返台上岸地點，張瑞明返國後，即委由乙○○再聯絡張再生等情。則乙○○此部分行為是否成立犯罪，所犯何罪，於理由欄未予詳述，亦有未合。原判決附表一編號５所列查扣之「濃縮炸藥」毛重五公斤，但經採取其中二十二公克送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係屬化學藥品硝酸銨，可供製造煤礦炸藥之原料（第一審卷第一宗第八十四頁），則該化學藥品硝酸銨是否屬於槍礮彈藥刀械管制條例之具有殺傷力或破壞性之炸藥或爆裂物？攸關甲○○、乙○○該部分犯罪之是否成立及適用法律之基礎，應有調查之必要，本院前次發回意旨已加指明，原審仍未調查說明，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。(六)刑法第一百八十七條所謂「其他相類之爆裂物，指炸藥、棉花藥、雷汞以外，有爆發性，且有破壞力，可於瞬間將人及物殺傷或毀損者而言」（本院二十二年上字第四一三一號判例）。丁○○所持有之炸藥，固經鑑定為屬「代拿邁」炸藥（第一審卷第一宗第八十五頁），然丁○○辯稱其持有之雷管非屬爆裂物，僅係發鉗炸藥之一種工具，屬一種發火裝置或點火裝置，本身並無爆發性等語。因之，查扣之雷管，是否屬於「爆裂物」？攸關丁○○犯罪之是否成立及適用法律之基礎，自有調查之必要，原審未予鑑定調查，遽予認定係屬刑法第一百八十七條所謂「其他相類之爆裂物」，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。甲○○、戊○○、丙○○、己○○、乙○○、丁○○分別上訴意旨指摘原判決不當，均為有理由，應認原判決關於上訴人等部分仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十三 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰法官 陳 正 庸法官 陳 世 雄法官 洪 文 章右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十八 日