最高法院刑事判決 八十六年度台上字第三三五五號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告違反管理外匯條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年七月十六日第二審判決（八十五年度上訴字第一一○三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第九六一九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定被告甲○○係受僱於董菊生在台北市○○區○○○路○段○○○號十七樓之二所經營傑興行之營業人員，與董菊生共同基於非法買賣外匯之犯意聯絡，明知傑興行登記之營業項目為：㈠、國內外投資之引介及有關投資之技術合作提供商情資料及引介諮商顧問（證券投資顧問業務除外）。㈡、國際商情資訊提供及分析顧問業務。並不包括外幣之外匯保證金交易業務，且亦明知外匯之買賣除業務之主管機關中央銀行及其指定之銀行外，不得為之，竟自民國八十四年一月間某日起，對外招來不特定客戶，接受不特定之客戶開戶，經營非經中央銀行核准之外匯指定銀行，不得承作之外匯保證金交易業務，並以此維生。經營之方式乃由被告代理傑興行與客戶簽約，由客戶出具概括授權書並先繳匯金額至被告指定之銀行帳戶內，用以買入或賣出英磅、馬克、日圓、法郎、澳幣、加拿大幣及黃金等，由營業員詢價、敲價後下單至香港之匯創金融商品有限公司（下稱匯創公司）去買賣外匯，匯創公司再依各該外幣在市場行情變動之漲跌計算客戶盈虧，寄每筆交易之對帳單予傑興行，並由匯創公司從每筆手續費中退還佣金給傑興行。嗣於八十四年二月間某日，因顧客即告訴人楊秀娟所交付買賣外匯之期貨發生虧損新台幣（下同）二十六萬四千六百四十三元，始起糾紛，而向台灣台北地方法院檢察署檢舉告發查獲上情等情。因而認被告有共同以非法買賣外匯為常業之犯行，並以公訴人認被告牽連觸犯刑法第二百十條偽造私文書、第三百三十九條第一項詐欺取財、第三百四十二條第一項背信、公司法第十九條、銀行法第二十九條（第一百二十五條第一項）等罪嫌，經調查結果，認被告此部分犯罪不能證明，因與論罪科刑部分為裁判上一罪之關係起訴，故不另為無罪之諭知，因而維持第一審論處被告共同以非法買賣外匯為常業罪刑之判決，駁回檢察官及被告在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠、按審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；苟非調查之途已窮，而被告之犯罪嫌疑仍屬不能證明，要難遽為無罪之判斷；如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。告訴人一再指稱其僅在一份空白之臨時下單授權書簽名，而被告亦自承告訴人僅簽臨時下單授權書乙張（見一審卷第八十八頁背面），但依卷內所附之臨時下單授權書則有二份，一份為授權客服部、一份則授權被告代為操作（見偵查卷第四、七十八頁），且均為影本。究竟原本內容如何？何一份為告訴人親自簽名之授權書即待釐清，如其中有一張被告確未經告訴人之同意，而擅自製作，是否有另涉及偽造文書之犯行，即非無研求之餘地。原審未詳加調查勾稽，遽認無偽造文書之犯行，似嫌速斷，亦難謂已盡調查能事。
㈡、審理事實之法院，本乎發見實質的真實之本旨，對於案內一切與罪名之成立與否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷事實之基礎，故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之判決當然違背法令。據告訴人於偵查中供稱：匯給匯創公司之保證金五十萬元，伊只有二十五萬元，被告出二十五萬元，因被告說五十萬元才可開戶云云（見偵查卷第二十頁背面），而被告亦自承其出資二十五萬元連同告訴人出資之二十五萬元，由告訴人依香港匯創公司之指示而赴華南商業銀行將其開戶交易金五十萬元電匯至匯創公司指定之銀行帳戶內，辦妥其開戶手續（見原審卷第三十六頁被告之答辯狀）。則被告與告訴人之間關係究竟係委任或係共同投資之關係，與被告是否成立刑法第三百四十二條第一項之背信罪不無關係，且據被告於第一審審理中供承：「一定要客戶指示才可以下單交易，接受告訴人授權期間共接其電話二十六次，交易後第二天匯創公司會將結算寄過來，我會交給楊小姐（告訴人）等語」（見第一審卷第一一一頁背面、一一二頁正面），但為告訴人所否認。被告所辯是否屬實，攸關被告是否未依告訴人之指示擅自下單交易，而有違背其任務之行為認定，原審未詳細調查、認定，並於理由內說明，遽為被告有利之論斷，非無應於審判期日調查之證據，而未予調查及理由不備之違背法令。㈢、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法令之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。原判決認定被告自八十四年一月間某日起，對外招來不特定客戶，接受不特定之客戶開戶，經營非經中央銀行核准之外匯指定銀行，不得承作之外匯保證金交易業務，並以此維生。經營之方式乃由被告代理傑興行與客戶簽約，由客戶出具概括授權書並先繳匯金額至被告指定之銀行帳戶內，用以買入或賣出英磅、馬克、日圓、法郎、澳幣、加拿大幣及黃金等，由營業員詢價、敲價後下單至香港之匯創金融商品有限公司（下稱匯創公司）去買賣外匯，匯創公司再依各該外幣在市場行情變動之漲跌計算客戶盈虧，寄每筆交易之對帳單予傑興行，並由匯創公司從每筆手續費中退還佣金給傑興行等情，而認定被告與僱用人董菊生二人間，就前開常業非法買賣外匯罪，有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。然董菊生與被告究竟有如何之犯意聯絡及行為之分擔，如何自八十四年一月間某日起對外招來不特定客戶，接受不特定之客戶開戶，經營外匯保證金交易業務，如何由營業員詢價，敲價後下單至香港匯創公司去買賣外匯，均未於判決理由內說明所憑之證據及認定之理由，非無理由不備之違法。上訴意旨，執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 六 月 五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清法官 賴 忠 星法官 林 茂 雄法官 洪 耀 宗右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 六 月 十三 日