最高法院刑事判決 八十六年度台上字第三三五九號
上 訴 人 甲○○右上訴人因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年七月二十五日第二審判決（八十五年度上訴字第七八七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度營偵字第一二七九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○係台南縣新營市○○街二十五之一號珈業玩具店負責人，竟基於概括犯意，自民國八十四年二月間起至同年十月間止，未經許可，在該店內販賣如原判決附表編號一至四所示可發射金屬或子彈具有殺傷力之M16-A1空氣長槍予王文仁等人，經警於八十四年十月二十六日下午五時許查獲，並扣得如原判決附表編號一至四所示空氣長槍四支等情，因將第一審判決撤銷，改判論處上訴人連續未經許可販賣可發射金屬具有殺傷力之空氣長槍罪刑，固非無見。惟依卷附之台南縣警察局搜索扣押證明筆錄記載，警方於八十四年十月二十六日下午五時前往上訴人經營之玩具店搜索時，僅查獲M16-A1單發氣槍一支，警方對上訴人製作之筆錄及交由上訴人簽名之扣押書暨台南縣警察局新營分局移送檢方之刑事案件報告書，均記載查獲M16-A1單發氣槍一支（分見八十四年度聲字第八三五號卷第八頁反面，警卷第一頁、第五頁、第十三頁，偵查卷第一頁）。乃台南縣警察局新營分局移送內政部警政署刑事警察局測試之M16-A1型空氣長槍則為四支（見偵查卷第七、八頁），顯與上開資料不相符合。究竟上開經測試之M16-A1空氣長槍四支自何處取得﹖是否在本案起訴範圍﹖卷內無資料可稽，原審未根究明白，遽採該鑑驗書為判決之基礎，自難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。復按刑事訴訟法第二百六十七條規定，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已起訴部分及未起訴部分，均構成犯罪，並有牽連或連續關係者而言。若起訴之事實不構成犯罪，縱未起訴之部分應構成犯罪，根本上既不生牽連或連續關係，即無一部效力及於全部之可言。本件檢察官起訴部分如不構成犯罪，而原判決認為應構成犯罪之部分並未經檢察官起訴，則依前開說明，即無犯罪事實一部與全部關係之可言，法院自不得就未經起訴之事實，加以裁判。原判決既認檢察官起訴之其餘部分均不構成犯罪，乃理由四後段謂上訴人販賣原判決附表編號一至四空氣長槍部分，雖未據檢察官起訴，但與已起訴部分有連續犯關係，該未起訴部分仍在法院審究範圍云云，其法律上之見解，亦有可議。上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 六 月 五 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰法官 陳 正 庸法官 陳 世 雄法官 楊 商 江右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 六 月 十一 日