最高法院刑事判決 八十六年度台上字第三三六四號
上訴人 甲○○右上訴人因侵占案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年四月十六日第二審判決（八十五年度上訴字第一○三五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第一七四九五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠請求傳喚證人即國雲大樓管理技術服務股份有限公司 (以下簡稱國雲公司) 代表人蔡奮鬥，以查證告訴人公司對於上訴人之新台幣 (下同) 十九萬一千四百五十八元債權，經會算後已因清償、抵銷而不存在。傳喚證人蔡奮鬥、李富郎以查證 (告訴人公司) 應連帶給付上訴人民國八十四年四、五、六月之薪水三萬三千元；連帶給付上訴人八十四年六月二十二日超額退還款四萬七千一百二十三元；及連帶給付上訴人資遣費、可得預期利益之損害三萬元。㈡依國雲公司作業程序，係由廠商先將請款之發票、收據持交上訴人，由上訴人蓋用「付訖」章後，向大樓管理委員會請領公款以便支付，本件中國菱電股份有限公司及龍威廣告公司之應付款，上訴人已領得，惟上開公司始終未來拿取，迄八十四年六月二十二日上訴人離職後，該款項應由上訴人退還大樓管理委員會，再由大樓管理委員會逕向廠商支付方屬合法，原判決認定上訴人犯罪，其判決違背法令。㈢原判決對於上訴人有利之證據未予調查，僅採信告訴人公司之代理人在偵審中之指證為論罪之基礎，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣國雲公司為賴債及獲得不法利益，方誣陷上訴人侵占，上訴人已對告訴人公司等提出民事訴訟 (台灣台北地方法院八十五年度勞訴字第五十三號) ，應調查之證據已在該案內提出，本案應調查之證據與上開民事事件相同，因第三審是法律審未便調查證據，請將本案發回更審。㈤上訴人於原審一再請求法院命告訴人提出帳冊等證據讓上訴人表示意見，原審未依刑事訴訟法第三百七十九條第一項第十款調查清楚，其判決當然違背法令云云。
惟查原判決撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物 (累犯) 罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。而㈠認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決依據卷證資料認定上訴人甲○○曾於七十九年間，因侵占罪經台灣台北地方法院判處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月，於七十九年五月二十二日押期間折抵刑期屆滿執行完畢。嗣自八十三年間起受僱於國雲公司，於八十三年九月至八十四年四月十五日派駐在新店江陵京都大樓，八十四年五月二十二日至六月二十二日派駐在三重聯合商業大樓，擔任總幹事，負責大樓行政事務管理及經手如原判決附表款項之請領及收付，為從事業務之人。詎基於概括之犯意，意圖為自己不法之所有，連續於上開期間內對於業務上經手而持有如原判決附表所示款項計十九萬一千四百五十八元予以侵占，並於侵占時， (於其業務上製作之文書，即請款之憑證黏貼單上，見第一審卷第三十三、三十四頁) 將中國菱電股份有限公司於八十四年五月二十三日所開立金額為一萬七千四百元之電梯保養費請款統一發票及龍威廣告公司於八十四年五月三十一日所開具二萬八千元承做招牌之請款收據，蓋上「付訖」之字樣，將該明知不實之事項，登載於其業務上作成之文書，先後持向三重聯合商業大樓管理委員會行使用以請款並掩飾犯行，足以生損害於上開公司等情。已敘明上開犯罪事實已據上訴人於第一審法院審理時坦承不諱，核與告訴人公司之代理人李富郎指訴之情節相符，並有中國菱電股份有限公司函、龍威廣告公司函、收據、發票等影本、及上訴人於案發後所書立承諾書 (載明坦承侵占經手之款項、願全數償還等情) 附卷可稽，並說明上訴人與告訴人公司成立訴訟上和解 (台灣台北地方法院八十五年度附民字第三十九號) ，願給付之金額為十九萬一千四百五十八元，亦與原判決附表所載侵占之總數相符，因認上訴人確有行使業務上登載不實文書、業務侵占犯行，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人嗣後所辯其中一筆五萬五千元部分尚有爭議 (按：上訴人於第一審已承認侵占此部分金額，見第一審卷第七十七頁) ，伊只是先挪用一下，並未侵占云云，顯係卸責之詞為不可採等情，已於理由內詳加說明及指駁。經核所為論敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察並無認定事實不依證據或有何採證違背證據法則等違法情形存在，自不得任意指為違法。㈡原審法院有無傳喚證人之必要，乃屬事實審法院得本於職權裁量之事項。原審法院認為事證已臻明確，無再依職權傳喚其他證人之必要，自不能任意指為違法。況原審於審判期日由審判長問上訴人，有何證據待查？上訴人猶答：「無」 (見原審卷第二十一頁背面) 。本院為法律審，上訴人於上訴後始為此爭執，請求傳喚證人蔡奮鬥、李富郎等人及調查其他證據云云，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。綜上所述，上訴意旨未依據卷內訴訟資料對原判決究竟如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，徒憑己見就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，自不得據為第三審上訴之合法理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 六 月 五 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰法官 陳 正 庸法官 陳 世 雄法官 楊 商 江右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 六 月 十一 日