最高法院刑事判決 八十六年度台上字第三三八三號
上訴人 乙○○
甲○○右上訴人等因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年三月六日第二審判決（八十五年度上重訴字第八九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第一四六四六、一五四七三、一五四七四、一七三九二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○盜匪部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由發回更審部分：
本件原判決認定上訴人乙○○基於概括犯意，於原判決附表二所示時、地，強劫強姦李○倫未遂、強劫強姦呂○玉得逞，並劫取黃婉婷、黃荷婷之現金等情。因而維持第一審此部分論處上訴人連續強劫而強姦罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠以強劫犯意進入盜所，雖先強姦被害人，繼而劫取財物，固仍係犯強劫而強姦罪，惟如侵入住宅，意欲強姦，其後另行起意劫財，是否係犯基本罪之強劫而結合犯強姦罪，而得論以強劫而強姦罪，饒富研求餘地。原判決附表二編號一，係認定上訴人侵入李○倫宅，意欲強姦李女，多次未能插入，改喝令口交，迨其至浴室嘔吐，上訴人始翻尋財物，劫取現金等情。得否逕認犯強劫強姦未遂罪，尚非無疑。㈡不法取得金融卡後持至金融機構提款，尚犯詐欺取財罪，為本院所持之見解。被害人黃婉婷在警訊中供稱上訴人取走金融卡，外出提款未領到錢，並辱罵伊姊妹云云（偵字第一四六四六號卷第二十一頁反面），在第一審亦為相同之供述（一審卷第八十一頁），如果無訛，則上訴人似尚牽連犯詐欺取財未遂罪，原審恝置未理，亦有未合。以上為本院得依職權調查之事項，此部分應認有發回更審之原因。
上訴駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○因竊盜案件，原審係依刑法第三百二十一條第一項第二、三款論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 六 月 五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇法官 吳 昭 瑩法官 花 滿 堂法官 陳 世 淙右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 六 月 十 日
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