最高法院刑事判決 八十六年度台上字第三三號
上訴人 甲○○右上訴人因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年二月十三日第二審判決（八十五年度上訴字第一五二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第五九一八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十二年九月二十三日晚上，因同案被告蘇金興（經第一審判刑確定）之友黃晧偉前在台南縣○○鎮○○路○○○號「歌聲卡拉ＯＫ」被殺傷，乃由蘇金興攜帶中共製七七式半自動制式手槍一支、子彈十發至嘉義市○○○街○○○號五樓二室魏長義之租住處，與甲○○、魏長義（通緝中）及綽號「阿勇」之不詳姓名成年男子，共同基於持有上揭槍彈恐嚇之犯意聯絡，商議至「歌聲卡拉ＯＫ」店開槍，以加害生命、身體、財產之事向店主示警並恫嚇。四人議定後，即分乘二部自用小客車前往上開卡拉ＯＫ店前，由蘇金興搖下車窗，持上開槍枝往正在營業中之店內射擊三槍，其中一槍射中店內之客人程志順左臉頰，造成程志順腦部受損及顏面骨骨折之傷害，甲○○等人即駕車逃逸，因而維持第一審論處甲○○共同未經許可無故持有手槍罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查（一）共同被告蘇金興於偵查及第一審審理中一再供稱：「他們三人不知道（開槍射擊事件）我是說我要去那裏找朋友，甲○○自己開一部車，我開三槍時，他停在卡拉ＯＫ店對面車道」等語（見偵查卷第二十九頁、第一審卷第四○、七十八、一二八頁），則上訴人與共同被告蘇金興等人究竟如何謀議、如何共同實施犯罪行為，原審均未調查其他必要之證據，僅憑共同被告蘇金興之供述，即認定上訴人為共同正犯，自嫌速斷。（二）原判決依蘇金興於警訊時所供：「阿波（即黃晧偉之綽號）有拿三顆黑星手槍子彈，叫我們去開三槍警告」但黃晧偉經檢察官認並無證據黃某有交付槍械及教唆報復之情事，而為不起訴處分，此有台南地方法院檢察署八十三年度偵字第五九一八號不起訴處分書在卷可稽，而原判決竟以該項供述為上訴人論罪之依據，亦有證據上理由矛盾之違誤。（三）原判決既認定上訴人與已判刑確定之蘇金興共同前往有人所在之營業場所開槍射殺，有不確定之殺人犯行，並造成被害人程志順腦部受傷，而論共同被告蘇金興殺人未遂之罪刑，但上訴人何以僅就共同持有槍枝及恐嚇罪部分，而不負殺人未遂之刑責，疏未於理由內說明，亦有理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 一 月 八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 王 德 雲法官 謝 俊 雄法官 林 永 茂法官 洪 耀 宗右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 一 月 十四 日