最高法院刑事判決 八十六年度台上字第三三一六號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告妨害兵役案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年七月十一日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第三九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第七四六六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○係後備軍人，原住高雄縣內門鄉內豐村內埔一三八之二號，將居住處所遷移至不明地點，無故不依規定申報，致使高雄縣團管區司令召集其於民國八十二年四月三日，前往高雄縣鳳山市海軍明德班報到之臨時召集令，無法送達其本人，因認被告甲○○涉有妨害兵役治罪條例第十一條第三項、第六條第四款之罪嫌。經審理結果，認被告犯罪不能成立，因而撤銷第一審論處被告後備軍人，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使臨時召集令無法送達罪刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查後備軍人管理規則第四十八條第二項規定：「禁役人員如依法假釋、減刑或赦免，其實際執行刑期不滿四年者，由後備軍人管理機關依假釋、減刑、赦免通知，核定免除禁役，並恢復後備軍人管理」。本件被告甲○○因犯敵前逃亡罪，經軍法機關判處有期徒刑七年，依兵役法第五條辦理禁役，後因減刑執行刑期不滿四年，依上開規定，於七十八年十一月一日核定免除禁役時，已是後備軍人，並恢復後備軍人管理，原判決認被告應屬現役軍人，已有不適用法則之違法。而國防部人力司八十四年四月十三日鍊鈦字第三二三○號函雖載有：國軍刑滿士官兵回役作業規定第十八條規定：「士官兵刑滿或奉准假釋之次日，即為回役生效日期」等情。惟就該函全部意旨觀察，上開作業規定之事項，顯係就常備兵、補充兵因判刑「停役」而言（見上訴字卷第九八頁），似與本件被告已辦理「禁役」之情形有別。且依陸軍總司令部人事處八十三年十二月十五日烘養字第一八一○四號簡便行文表要點三：「依兵役法第五條：凡曾判處七年以上有期徒刑者，禁服兵役，其作業規定係依軍事審判機關通知書，由人事權責單位核定，並副知地方政府所隸團管部。禁役後註銷其兵籍，非屬後備軍人身分。但依法赦免、減刑、假釋，其實際執行期間不滿四年者，應免除禁役。經辦理免除禁役之人員，即恢復後備軍人身分列管，對有兵役者，由團管部即協調各軍總部辦理回役事宜，在各軍總部未核定回役前，其仍屬後備軍人列管身分」（見上訴字卷第五十頁）。原審對此並未審認明白，遽以被告刑滿之日，即為回役生效之日期，無待核定，且自回役生效之日起，已具有現役軍人身分，亦有可議。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 六 月 五 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 張 吉 賓法官 莊 登 照法官 洪 明 輝法官 蔡 清 遊右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 六 月 十六 日