最高法院刑事判決 八十六年度台上字第三四五五號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○右上訴人等因被告違反槍礮彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年七月三十日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第一四四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第八八六九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：當日被告甲○○在台中市○○路○段○○○號金錢豹ＫＴＶ酒店，持槍押着林良政走出包廂，並揚言「今天無論如何一定要開槍」。以左手抱住林良政脖子，將之拉至停車場，用槍指着林良政頭部朝上開一槍，業經林良政及證人賴明勇、林坤彰、廖孟仁等於警訊時供述綦詳，縱林良政僅頭部左側頭皮四×一公分之槍傷，然持槍朝人之頭部射擊，足以置人於死地，乃眾所週知之事，其僅造成上開之傷，究竟係因外在事故或因其槍法不準所致，未予查明，原判決遽認被告開槍只是嚇唬林良政，並無殺人之犯意，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。㈡、被告之手槍如確放置在林良政左肩向上射擊，若林良政恐懼振動，或因被告持槍不穩，均足以造成嚴重之後果，當為被告所可預見，原判決對被告不確定殺人故意棄而不論，率認被告僅有傷害之犯意，其適用法則亦有違誤等語。被告上訴意旨亦略稱：㈠、被告受託寄藏手槍後，其犯罪行為繼續中，因與林良政發生衝突，而持槍押人，並於無意中擊傷林良政，其間顯有方法與結果之牽連關係，應從一重處斷，原判決竟予分論併罰，顯有不適用法則或適用不當之違法。㈡、被告非法持有之手槍及子彈，係因來店消費之客戶綽號「阿勇」者寄託代管而已，主觀上實無持有該槍彈之意圖，且被告在前開ＫＴＶ酒店內任職，客人囑託代為保管槍彈，被告焉敢拒絕，是被告之持有手槍及子彈，係出於不得已被迫之情形為之，依此情節，在客觀上顯可憫恕，原判決未依刑法第五十九條規定，予以從輕量處，尚有未合等語。然查原判決認定被告係台中市○○路○段○○○號金錢豹ＫＴＶ酒店執行董事，於民國八十三年五月初某日，在該酒店內受綽號「阿勇」者不詳姓名男子寄託，代為保管具有殺傷力之中共制式黑星手槍一支、子彈二顆，未經許可允為寄藏。嗣於同月十六日凌晨四時十分許，因有顧客林良政等人在該酒店飲酒消費完畢，欲簽帳離去時，被告遂與之發生爭吵，竟另行起意，持上開手槍及子彈，押住林良政，剝奪其行動自由，於將之押至該酒店外停車場前，持手槍放置在林良政左肩，以（不確定）傷害之犯意，將槍口朝天射擊子彈一顆，致子彈輕微擦到林良政左側頭皮，造成四×一公分之槍傷等情，業已說明其所憑之證據及其認定之理由甚詳。雖林良政及證人賴明勇、廖孟仁、林坤彰在警局均供稱：被告係以手槍朝着林良政頭部射擊云云，但除林坤彰經第一審三次傳喚，因行踪不明（傳票均由其父代收）而未能遵傳到庭外，賴明勇、廖孟仁在第一審均稱：何人開槍未看到（見第一審卷第三四頁、第六九頁）。既未看到何人開槍，如何能知係朝林良政頭部射擊﹖且林良政在原審供稱：「被告係以手槍放我左肩往上開槍」（見原審上訴字卷第一○五頁），與被告所辯伊係朝天開槍相符。否則如放在林良政左肩朝林某頭部射擊，林良政不致僅有頭皮四×一公分之輕微槍傷，尤其當時手槍內有子彈二顆，射擊一顆後尚有一顆，苟被告有殺人之犯意，縱第一顆子彈未擊中林良政要害部位，尚可再射擊第二顆子彈，而置林良政於死地，但被告僅射擊一顆子彈後，即停止射擊，任林良政離開現場，因而原判決認定被告僅有不確定傷害之犯意，難謂有何違誤。原審既已傳喚被害人林良政等查明被告開槍射擊之經過情形，又如何能謂原審有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。次按刑法第十三條第二項雖規定：行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。被告持手槍放在林良政左肩朝天射擊，無論係其槍法不精或林良政當時驚慌而頭部晃動，以致子彈擦傷林良政左側頭皮，但其本意係傷害林良政之身體，已如前述，如何竟謂被告有殺人不確定之故意﹖又查被告受寄手槍時，其未經許可無故寄藏手槍罪即已成立。迨因林良政欲簽帳與之發生爭吵之際，方另行起意持手槍強押林良政，則其所犯未經許可無故寄藏手槍與非法剝奪人之行動自由兩罪間，難認有方法與結果之牽連關係，原判決予以分論併罰，自無適用法則不當或不適用法則之違誤。再按刑法第五十九條酌量減輕其刑者，必其犯罪情狀確可憫恕時，始得為之。被告在警局初訊、檢察官偵查及第一、二審審理中，始終未稱其係受迫寄藏槍彈，則其未經許可無故受寄手槍及子彈之犯罪情狀，如何在客觀上可以憫恕﹖且酌量減輕其刑與否，法院有自由裁量之權，被告自難空口藉詞受迫寄藏槍彈，漫指原判決未酌減其刑係屬不當。綜上所述，檢察官及被告上訴意旨所指摘各點，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，是其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 六 月 十二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清法官 賴 忠 星法官 林 茂 雄法官 陳 炳 煌右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 六 月 二十一 日