最高法院刑事判決 八十六年度台上字第三四○四號
上 訴 人 甲○○ 男選任辯護人 謝文田律師右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年七月二日第二審更審判決（八十四年度上更㈡字第一七二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十年度偵字第一五一九五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○係台中縣和平鄉衛生所保健員，負責該衛生所之人事、主計及總務業務，為依法令從事公務之人員，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於民國八十年一月四日及同年月十四日，自和平鄉衛生所在和平鄉農會開設之九四○九公務預算帳戶內，分別提領新台幣（下同）一萬元及二萬元，將應支付該衛生所員工吳以琳之生育補助費二萬二千二百二十元侵吞花用（兩次提款共三萬元，扣除該二萬二千二百二十元外，餘額支付其他法定款項）等情。因而撤銷第一審判決，改判諭知上訴人依據法令從事公務之人員，連續侵占公有財物罪刑，固非無見。
惟查：㈠按刑法上之侵占罪，以持有他人之物而實行不法領得之意思為構成要件，故必須所侵占之物，於不法領得以前，即已在其實力支配之下，始足當之；如係對於原非自己實力支配下之物，以詐術不法領得，則屬詐欺罪之範疇。依卷內資料，上訴人於八十年一月四日及同月十四日自和平鄉衛生所在和平鄉農會開設之九四○九號公庫專戶存款帳號內，分別提領現金一萬元及二萬元，係以支付印刷費及雜支費之名義，而簽發以和平鄉衛生所為發票人之台中縣公庫專戶存款支票提示兌領之方式為之（見上訴卷第五十九頁正、反面），上開款項既係以和平鄉衛生所為存款戶而存放於和平鄉農會，應非原來即為上訴人持有之物。原判決復認定上訴人於領得上開款項後，有部分確係用於支付法定款項，則上訴人究係於合法領取款項後，始萌生不法所有意圖而侵占其中之二萬二千二百二十元﹖抑或先已萌生不法所有意圖，而假藉名目簽發和平鄉衛生所名義之支票，以詐術予以不法領取﹖因與上訴人究應成立侵占或詐欺罪名有關，自應詳予推求。原判決未予究明，遽認上訴人係先有不法所有之意圖，始提領上開款項，且又論以侵占公有財物罪責，難謂無判決理由未備及適用法則不當之違背法令。㈡犯修正前貪污治罪條例第四條至第六條之罪，情節輕微而其所得或所圖得財物或不正利益在五萬元以下者，減輕其刑，該條例第十一條第一項定有明文；又按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪情狀顯可憫恕，且於法律上已別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，而認如宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。原判決認定上訴人所得財物為二萬二千二百二十元，又以上訴人所犯（修正前）貪污治罪條例第四條第一項第一款之罪，情輕法重，竟不優先適用該條例第十一條第一項予以減輕，而逕依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，亦非適法。上訴意旨雖未指摘及此，惟均為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。末按貪污治罪條例業於八十五年十月二十三日修正公布，本件有無新舊法比較適用之問題，案經發回，應一併注意。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 六 月 五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一法官 林 增 福法官 林 文 豐法官 邵 燕 玲右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 六 月 十四 日
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