最高法院刑事判決 八十六年度台上字第三五○七號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 李永然律師
林雯澤律師范光群律師右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年六月十八日第二審判決（八十四年度上訴字第二三五八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第一五二九八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○歷任台北市政府捷運工程局（下稱捷運局）總工程司、副局長（並曾兼代東區工程處處長、局長等職務），於民國八十二年十月三十日辭去該局局長職務前係依據法令從事公務之人員。緣捷運局於七十九年初辦理木柵線中運量捷運系統工程編號ＣＣ四○八、四○四、四○二Ａ等標之工程（即一號隧道工程及隧道北方出口路軌上部結構及下部結構Ｐ八○一一號基樁工程），分別為眾力基礎營造公司（下稱眾力公司）、昌益營造工程股份有限公司（下稱昌益公司）、中華工程公司（下稱中華公司）得標承作，七十九年初眾力公司因承作上開四○八標隧道工程，施工時須借用台北市政府公車處（下稱公車處）麟光新村總站（門牌號碼：台北市○○街○○○號）公共汽車停車場為臨時通行便道，乃由眾力公司杜定飛出面向該站站長李斌洽借，李君基於同屬台北市政府所轄之捷運局發包之公共工程，乃報請公車處獲准同意附條件出借該停車場供上開公司作為臨時便道至工程完成時止，所附條件為施工期間及施工完成時機具撤離前，應將借道通行期間所造成該處之路面損壞隨時予以修補並於終了前全面修復，並行文捷運局應基於業主立場督促承包商確實履行，眾力公司因此取得該臨時便道之通行權，此後昌益公司、中華公司承作編號第四○四標、四○二Ａ標亦援同一條件陸續借用同一臨時便道，至八十年九月間，眾力、昌益、中華等三家承包商陸續施作工程並因重型車輛進出造成路面損壞或坑洞，該等承包商亦遵諾陸續做局部回填或修補。迨至八十年九月間，上述三項工程行將完工，公車處鑑於各該承包商之機械及重型車輛因施工進出輾壓原有ＡＣ路面（即瀝青混凝土路面），已造成麟光新村總站停車場地面層及其底層大部分破損，即要求捷運局督促三家承包商依前允諾修復之條件依限全面填補，捷運局東區工程處（下稱東工處）乃於八十年九月三十日召集承包商眾力、中華、昌益等三家公司及監工單位泰興工程公司與麟光新村總站召開協調會（按：公車處因東工處行文錯誤，致未接到通知而未派員參加），經討論決議由眾力公司負責於八十年十一月十五日前將麟光新村公車總站停車場做全面舖設瀝青混凝土（除Ｐ八○一一基樁十二乘十二公尺之範圍及出入口坑洞部分外），有關路面舖設費用由眾力、中華、昌益三家廠商共同分攤，以符當初允借便道之條件及台北都會區大眾捷運系統工程中運量捷運系統木柵線隧道工程（即ＣＣ四○八標）合約第五十一點一條：「承包商應為其通達至工地所需之特殊或臨時通行權，負擔一切成本及費用」及同合約第六十一點一條所定：「本工程或其任何部分之施工過程中為施工目的，任何道路遭破損時，則不論本合約是否有任何規定，承包商應按下列方式辦理：①如該道路之永久性修復係由有關機關、或承包商或其分包商以外之他人辦理者，則承包商應自行負擔成本，不待工程司之任何要求或通知，負責在臨時修復該道路時，應修補任何坍陷或收縮或其他瑕疵、不完善、沈陷或缺失，並負責辦理不論由任何原因所引起而為該道路所需之任何修復，直至位於該道路下方之本工程保固期屆滿，或至前述之機關或他人業已接管土地辦理永久性修復為止，二者中以較早發生者為準。承包商應保障捷運局，對於承包商之疏忽或未能遵守任何上述義務，因而造成捷運局或第三人等之任何損害或傷害，以及因此而引發其有關之一切索賠、要求、訴訟、賠償金、成本、支出及費用等情事，均由承包商負責。……」之規定。協調會為上開決議後，東工處土木科正工程司歐陽志賢及當時該科正工程司兼科長邵紀巖遂於八十年十一月七日就公車處麟光新村總站停車場如何修復一節擬具簽呈一份並呈附上開協調會議紀錄作為附件，其於該呈文第五點就路面舖設部分依照協調會之決議，明確簽具「原則同意全面加舖，至於費用由眾力、昌益、中華三家分攤………」，並於擬辦意見中擬具「函泰興務必督促承包商於八十年十一月底前Ａ、Ｃ即瀝青混凝土舖設完畢」，已明白表示該筆費用由眾力、昌益、中華三家分攤，無庸由東工處支付，該處副處長葉向陽於該呈文中亦批示「擬如擬」，詎上訴人於八十年十一月八日以台北市政府工務副局長兼代東工處處長之身分，明知上開因施工借道所造成路面損害修補及回復原狀費用業經上開協調會決議由承包商共同負責，且東工處亦無是項工程款之預算可供支付，竟對於其主管之上開事務，基於直接圖利他人之犯意，在該簽呈內批示：「市公車處免費提供本處木柵線施工用地，本處理應於完工後復舊修復，請土木科研析如何追加予本處現有合約，照辦」，致原承辦人員不知所從，適邵紀巖於同日下午陪同上訴人巡視上開工地時，於現場面報該場站路面加舖費用不應由捷運局負擔費用及辦理，惟上訴人仍基於上述圖利犯意而未為所動，反另口頭明確指示上述原已協議由承包商付費全面加舖瀝青混凝土部分併入「木柵線捷運系統沿線路面加舖工程」辦理，並交由養工處負責加舖，邵紀嚴無奈乃於返回辦公室後將上訴人上開指示轉知歐陽志賢，並責由歐陽志賢於八十年十一月十四日擬具簽呈一份，其內容略謂：「經奉鈞長於本月八日複查工地指示辦理………一、…………二、⑴站場之排水溝改以ＲＣ明溝施築工案，處理方式以併入五○五標景觀工程內辦理。⑵站場內之ＡＣ路面破損加舖十公分ＡＣ面層經丈量約一千七百平方公尺併入木柵線完工後交由養工處全面加舖工程內辦理。……」云云，經會辦有關單位後，由上訴人於八十年十一月十九日違法批示「如擬」，嗣上開工程則由養工處於八十二年四月間全面予以加舖，其工程費用計新台幣一百三十萬九千四百九十六元，則由東工處自行於「本柵線中運量系統沿線路面加舖工程」項下支付，致使上開承包商因而減少支付舖設費用而圖利眾力、中華、昌益公司共一百三十萬九千四百九十六元等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決而改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑，固非無見。
惟查（一）、有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。而認定事實所憑之證據，須確實存在，就該卷宗內不難考見者，始克當之，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決認定上訴人於八十年十一月十九日批示由養工處全面在公車處麟光新村總站公共汽車停車場加舖十公分瀝青路面，與八十年九月三十日所召集承包商協調會已決議應由承包之三家廠商負責舖設瀝青路面之結論不合，而認定上訴人有圖利廠商之犯行云云；然查於八十年九月三十日召集承包商眾力、中華、昌益公司及監工單位泰興工程公司與麟光新村總站召開之協調會，其結論略以：（１）、麟光公車總站瀝青路面舖設範圍限於公車總站入口坑洞修補及Ｐ八○一一號墩柱處附近（經查設計圖Ｐ８○一一墩柱周圍有植栽及墩柱保護措施）以外位置。（２）、麟光公車總站路面舖設時，請公車總站配合車輛駛離站場二至三天以利路面舖設。（３）、為考慮承包商施工時程站場舖設時間訂時八十年十一月十五日前完成，如有廠商再行進入施工，經公車總站同意後與本處無關。（４）、有關站場之路面舖設費用，由眾力、中華、昌益三家廠商分攤，舖設工作由眾力主辦。此有東工處八十年九月三十日之協調會議紀錄在卷可稽（見八十三年度偵字第一五二九八號偵查卷第四十九至五十頁）。依協調會決議，承包商應修補範圍，限於因承包商施工所造成公車總站入口坑洞之修補及因為Ｐ８０一一墩柱開挖部分除植栽以外位置之復舊。另主持該項會議之邵紀嚴於原審證稱：「我引用合約，該路面須由那三家廠商負責修，但有爭議」。「沒有談論加舖十公分柏油及費用負擔之問題」（見原審卷一第一百二十七、一百二十八頁）。而有關全面加舖十公分瀝青路面，係於八十年十一月六日再度會勘之會議始由公車處提出「請捷運局全面考慮排水坡度整平底層並舖設十公分厚Ａ‧Ｃ面層」，有該次現場會勘紀錄附卷可稽（見同上偵查卷第五十三頁）。則所謂加舖「十公分」瀝青路面如非八十年九月三十日會議當日之結論，則原判決認定上訴人指示養工處加舖「十公分」瀝青路面，有違上開會議結論，而圖利廠商云云，是否無疑，即待釐清。原審未詳加究明，遽行判決，難謂無認定事實與卷存之證據資料不盡相符之違法。（二）、審理事實之法院，本乎發見實質的真實之本旨，對於案內一切與罪名之成否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。上訴人於原審審理時，曾於八十四年九月四日具狀請求傳訊當時任職於監工單位泰興工程顧問公司四○八標之副主任鄭明龍及監工黃海若以證明八十年九月三十日當日監工日報表標示項目其特別事項所記載：「麟光站第二次會勘結果，決定由三家分包商依最後離場之包商承作ＡＣ舖面改善（場鑄樑西側新生地及站內坑洞部分），經費由三家共同均分」等語，是否即為第二次會勘之結論﹖並爭執該會勘結論，有關「瀝青混凝土路面舖設範圍」，並非麟光公車總站全部站場全面加舖，亦即眾力、昌益及中華公司三家承包商並未同意站場之全面加舖Ａ‧Ｃ路面暨分擔該項費用等情（原審卷一第一四五頁）；且證人鄭明龍並曾代表泰興公司參加八十年九月三十日之上開協調會議。則當日之協調會議內容真意若何？該日報表何以為如此之記載﹖攸關於上訴人之犯罪成立與否，自有傳喚證人鄭明龍及黃海若到庭調查之必要。原審未予調查，復未說明其理由，竟以「以邵紀嚴且指稱上開監工日報表之紀錄可能是黃海若誤解所致」等語，而據為認定上訴人有罪之證據之一，尚嫌速斷，難昭折服，且有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。（三）、貪污治罪條例已於八十五年十月二十三日修正公佈施行，關於對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，修正後之貪污治罪條例第六條第四款規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者」，為其構成要件，且其刑罰並有修正，與原貪污治罪條例第六條第四款所規定之圖利罪之構成要件，已有不同。上訴人所犯圖利罪，行為後法律已有變更，原判決未及依刑法第二條第一項規定為新舊法之比較適用，亦屬無可維持。上訴意旨，執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 六 月 十二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清法官 賴 忠 星法官 林 茂 雄法官 洪 耀 宗右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 六 月 二十 日