最高法院刑事判決 八十六年度台上字第三五二八號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○
乙○○右 一 人選 任辯護 人 吳右上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年一月二十二日第二審判決（八十五年度上重訴字第三四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第一七六一二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○部分及乙○○未經許可無故持有手槍、殺人部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○部分及上訴人即被告乙○○未經許可無故持有手槍罪刑部分之不當判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重各論以未經許可，無故持有手槍累犯罪刑。另維持第一審論處乙○○殺人部分累犯罪刑，駁回乙○○及檢察官在第二審之上訴，固均非無見。
惟查：、被告甲○○部分：按共同被告所為不利己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之供述，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，要難專憑此項供述，為其他共同被告犯罪事實之認定。本部分原判決認定被告甲○○於民國八十四年間，在台中市某處未經許可無故持有奧地利九○制式手槍二支及子彈十四顆。……於八十四年九月初在台中市某處乙○○向其商借上開二支九○制式手槍及子彈約十四顆等情，無非係以乙○○於八十四年十月二十日第二次、第三次警訊時之供述為其主要之裁判論斷依據。但查同案被告乙○○於八十四年十月二十日第二次、第三次警訊時雖曾證稱伊射殺楊福安的槍枝係被告甲○○約在八十四年九月初交給伊保管的云云無訛。然此核與其於同日檢察官初訊時所供：「（槍枝何來﹖）是向楊福安搶過來，槍是他買的」、「（槍是否向甲○○買的），不是」（見偵查卷第三十三頁反面），及警局八十四年十月十九日第一次訊問時陳稱：「共帶二把槍（一把九○手槍，一把改造四五手槍），我一人行兇……」、「改造四五型手槍已於日前為警查獲，另一把九○兇槍則由我女朋友萬華（女歲）將兇槍交予另一位「楊仔」之男子。」（見偵查卷第十頁反面），已顯然歧異不一。參以乙○○嗣後於偵審中或稱：「（槍何來﹖），是向綽號『阿南』買的，楊福安借去，案發當天楊福安拿出來威脅我，我就搶過來向他開槍」（見同上偵卷第八十五頁反面），或稱：「（曾從〞助〞處取得九○手槍﹖）在警訊時我有吃藥，寫什麼我不知道，因警察隨便亂寫的」（見一審卷第三十一頁正面），或稱：「（槍殺楊福安的槍何處來﹖）……向楊福安的朋友綽號『阿南仔』買二支共萬元、子彈十發」（見一審卷第六十頁反面至第六十一頁）。或稱：「（手槍、子彈如何來﹖）都是向綽號『阿南』買的，改造四五手槍以二十萬元買的」（見原審卷第三十六頁反面），亦均核與其在第二次、第三次警訊時之指證迥有不同。可見共同被告乙○○其於警訊時不利於被告甲○○之供述非無瑕疵可指，是否與事實相符，得否輕信，殊有疑竇，迄欠明瞭，自仍有待再詳為徹查審認明白。尤以被告甲○○一再陳稱：「是他（指乙○○）說出了事情，叫我拿錢給他，我沒有同意，並且罵了他，才懷恨誣攀」，而原審遽為採信乙○○於警訊時曾供稱：「我於案發後，因郵局內有三十幾萬元，所以沒有向任何人拿過錢」（見偵查卷第十四頁反面），資為其認定被告甲○○指乙○○係借錢不遂，懷恨誣攀，並不可採之裁判立論基礎。惟就乙○○斯時在郵局是否確有三十幾萬元之存款，却未見予以調查，實情究竟如何﹖亦迄屬未明。此攸關乙○○之上開不利於被告甲○○證言虛實之判斷，並影響被告甲○○涉犯未經許可，無故持有手槍罪名成立與否至關事項，應仍有待徹查釐清。原審未究明前，率採為被告甲○○論罪科刑之依據，其採證難謂與論理法則無違。且即行判決，不無速斷，並不足以昭折服，亦有證據調查未盡之違法。此部分上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。、被告乙○○部分：按審判期日應傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯論人、輔佐人，刑事訴訟法第二百七十一條定有明文。被告乙○○在原審既曾由其父林水隆委任律師蔡瑞煙為共同辯護人，並提出刑事委任狀在案（見原審卷第五十五頁），乃原審並未於審判期日通知該辯護人到庭辯護，而逕行判決，其所踐行之訴訟程序，於法已屬有違。又證物應示被告，令其辨認，亦為刑事訴訟法第一百六十四條所明定。經查本部分扣押之證物，原審審判長於指定審判期日雖有批示調取上揭證物並於審判庭提示辨認。然依卷附審判筆錄上之記載僅籠統訊以：「對扣案證物有何意見﹖（提示並告以要旨）」（見原審卷第一○○頁反面）。而原審依其調取扣押物條上之記載所調取扣押物名稱及數量分別為手槍一支（無編號及記名槍型、槍種），奧地利製九○手槍二支，改造四五手槍一支（無編號）。究竟與卷附內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書上所記載送驗之手槍是否全然相符，殊欠明瞭，非無疑義。原審就此攸關被告乙○○涉案之重要證物未詳為查明逐一提示被告乙○○辨認，其訴訟程序之踐行，於法未合，自難謂為適法。本部分上訴意旨執以指摘原判決違背法令，亦非無理由，應併認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 六 月 十二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇法官 吳 昭 瑩法官 花 滿 堂法官 陳 世 淙右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 六 月 十七 日