最高法院刑事判決 八十六年度台上字第三六九九號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 乙○○ 男上訴人即被告 甲 ○ 男右 一 人選 任 辯護人 郭宏義律師右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年三月二十八日第二審更審判決（八十四年度重上更㈢字第六十一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署七十八年度偵字第一一八八二、一一九九○、一二四四九、一三五七二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○罪刑及乙○○部分均撤銷。
甲○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑叁年陸月，褫奪公權叁年，減為有期徒刑貳年肆月，禠奪公權貳年，所得財物即扣案之金條壹條（重五兩）、金元寶貳個（每個重壹兩）、溫蒂漢寶招待券肆拾陸張，第一、楊梅、湖口俱樂部（高爾夫球場）榮譽會員證各壹枚（會員號碼均為Ｈ○一九號）、遠東百貨股份有限公司面額新台幣壹仟元之禮券陸拾張均沒收。
乙○○部分發回台灣高等法院。
理 由關於甲○部分本件原判決認定：上訴人甲○原任教育部體育司社會體育科專員，（已於民國七十六年十二月間升任該科科長），負責辦理全民體育活動之推展、選手培訓、運動場地設施之管理、選手獎勵業務，並承辦高爾夫球場申請設立許可案件之安排會勘、製作會勘紀錄，彙整書面審查意見、製作審查會議紀錄、簽請發給球場設立許可證等綜合業務，為依據法令從事公務之人員。緣財團法人第一體育基金會（下稱第一基金會），申請在桃園縣坑子段赤塗崎小段、貓尾崎小段設立第一高爾夫球場（下稱前十八洞高球場），於七十六年六月十九日經教育部發給設立許可證後，乃擬將該球場增建為三十六洞球場，另申請增設第一高爾夫球場後十八洞（下稱後十八洞高球場），同時與該基金會有關之國盛育樂股份有限公司（下稱國盛公司），亦擬在其經營之楊梅俱樂部闢建二十七洞之高爾夫球場（下稱楊梅高球場），乃將有關申請球場設立許可之事宜，委由任職第一基金會及國盛公司為董事兼場務經理之江顯明總負責其事，嗣第一基金會及國盛公司乃先後於七十六年九月十九日及七十七年一月十九日，向桃園縣政府申請於○○鄉○○段赤塗崎小段、貓尾崎小段增設後十八洞高球場，於○○鎮○○段老窩小段、秀才窩段、水流東段設立楊梅高球場，經桃園縣政府初步審查後函報臺灣省政府由有關單位會同審核後，於同年三、四月間先後函教育部高爾夫球場申請設立許可審查會（下稱高球審查會）審查，案由甲○承辦，乃通知各有關單位派員會同被告等貪污案件共赴該二球場實地會勘，後十八洞高球場部分會勘結論二、略以「使用土地重新造冊，配合球場球道範圍圖（地籍圖套繪球場球道範圍內，下稱套繪圖），先送台灣省政府住宅及都市發展局（下稱住都局）詳查其使用權是否全部取得，編定用途是否符合後，轉送內政部、教育部、國防部、行政院農業發展委員會（下稱農委會）參辦」；楊梅高球場部分則會勘結論三、略以「套繪圖內所有土地之使用權是否全部取得，及與土地清冊所列者是否相符，請縣政府詳細查對」，均經甲○將上開結論及有關單位函提審查意見，以及所彙整之教育部審查意見，一併提報七十七年（原判決誤植為七十八年）八月廿四日召開由該部政務次長趙金祈主持之高球審查會（申請主體於七十七年「原判決誤植為七十八年」八月間已由第一基金會變更為國盛公司），教育部對後十八洞高球場審查意見為「請桃園縣政府轉知業主對會勘結論及中央單位所提意見應辦事項儘速辦理，並將各項資料送縣政府查對後，一併報本部核辦」，楊梅高球場案則為「請縣政府通知業主刪除使用『田』地目十至十二等則土地後，重繪套繪圖，並重造土地清冊送縣政府查核是否相符，及土地使用權是否全部取得，並對球場預定地已施工砍伐林木、縣政府處理情形，一併報本部核辦」，均決議：「本案保留俟前述各項資料或各單位意見所需資料送教育部後，重新開會審查。」，江顯明乃另繪製套繪圖及土地清冊送桃園縣政府審查及轉送住都局審查，桃園縣政府即就楊梅高球場部分函覆教育部略以「本案經核球場球道範圍、套繪圖，與所附地籍圖登記簿謄本、土地使用清冊相符、土地清冊所列土地並均附有土地使用權同意書。」；住都局則就後十八洞高球場函覆教育部略以「使用土地已重新造冊，與套繪圖相符，且土地使用權同意書除未登錄地外，已全部取得（未登錄地依規定俟取得設立許可證後辦理登錄申購）。」甲○據以提報七十七年十二月三召開之高球審查會，並研提教育部審查意見略以：「該兩案已修正土地使用範圍及補送資料，經地方政府主管機關轉本部無誤，是否同意其設立，請討論決定。」，會中參與審查之內政部承辦人楊以政、農委會承辦人徐明章均表示已有書面意見提出，該二部、會已無其他意見，惟當時主持審查會之教育部次長趙金祈，為求慎重起見，仍要求決議：「依內政部意見，請申請人準備該兩球場修正後之土地清冊及套繪圖等資料，邀請內政部及農委會派員前往實地複勘（縣政府及住都局請會同派員參加），並重提審查意見送本部核辦」。江顯明為使申請順利期以行賄方式，使甲○在不違背職務情形下，儘速處理本案，於七十七年十二月上旬親送金條一條（重五兩）、金元寶二個（共重二兩）擅附曾俊義名片至台北縣新莊市○○街○○○號五樓交甲○收受，嗣甲○認為申請案尚未經核准，並發給設立許可證，如收受該賄賂容易事發，故認為不妥，乃通知江顯明取回上開賄賂。嗣江顯明見球場審查進度不如預期順利，因開工在即，有關單位公文往返費時，情急之下，於七十七年十二月十六日，親持國盛公司同日發文之國俊字第○一七號致教育部函，至甲○辦公室遞送甲○，該函佯稱略以：「……二、本案經洽內政部表示，本公司後十八洞高球場，位於都市計劃保護區內，依都市計劃法臺灣省施行細則第二十五條規定得為高爾夫球場使用，該部無意見。至楊梅球場刪除『田』地目後之球場範圍，已送內政部審核經復已悉『如附影本』並說明該二球場內政部意見，已送教育部，不再另表示意見。三、關於農委會方面表示楊梅高球場『田』地目土地應予刪除，本公司業已遵辦，並送縣政府查對報貴部在案，該會於審查時已表示無意見，自不再提意見。四、本案貴部八月二十四日召開審查會議之應辦事項，本公司均已辦理。十二月三日審查之決議內政部、農委會方面已分別洽辦，既均無意見，擬請貴部依規定核發該兩球場設立許可證，俾辦理施工手續。……。」云云；且於副本收受者欄內，虛載內政部、農委會、住都局、桃園縣政府等單位，實際並未發文各單位，向甲○佯稱已洽內政部承辦人楊以政、農委會承辦人徐明章承告上情，該二單位均無意見，楊以正已看過修正後之套繪圖，如還要再去會勘，則公文往返誤時太多云云，圖使身為公務員之甲○將此不實之事項，登載於其所掌之簽呈公文書，足生損害於各有關機關表達適切意見之正確性。甲○見本案申請要件已備，內政部承辦人楊以政、農委會承辦人徐明章於最後乙次審查會中已明確表示該二部、會均已無其他意見，不必再實地勘查，且當時民間申請設立高爾夫球場之案件極多，甲○為求便民及對已無爭議之個案儘快結案，俾免案件之積壓，江顯明復表示副本已送內政部及農委會，故乃本於其職務，於同年十二月二十二日擬具簽呈略載：「關於國盛公司（原為第一基金會）申請設立楊梅高球場後十八洞高球場乙案，本部十二月三日召開審查會決議『依內政部意見，請申請人準備該兩球場修正後之土地清冊，邀請內政部及農委會派員實地複勘，重提審查意見送本部核辦』，今申請人函報辦理情形，謂已將修正刪除『田』地目土地之楊梅高球場套繪圖送內政部奉復『已悉』（如附影本），至於重提審查意見則表示內政部原已提有審查意見，不再另提意見，農委會方面則表示該公司已依該會意見刪除『田』地目土地，已符其規定，該會代表於審查會時已表示無意見，亦不再另提意見，為此申請本部核發許可證，以利施工。查本件分別查詢內政部謂當日（十二月三日）來本部出席會議之代表楊以正現已離職，其於會中所提意見僅係希望將修正後之套繪圖直送內政部參辦而已，並未請求重新審查，且該兩球場內政部已有書面意見送本部在案，故不再重提審查意見，是項會議紀錄並已存查，不再函覆本部。另農委會徐明章亦說明該二球場僅楊梅高球場屬該會職責，該會已有書面意見送本部，十二月三日開會時亦表示無意見，故不再重提審查意見，文亦已存查，不再函覆本部，故本案申請人所報辦理情形，經查屬實，以該兩球場而言，本部八月二十四日召開審查會議之決議應補辦事項，申請人均已辦妥，已無問題存在。十二月三日審查會議之決議，內政部及農委會既不再另提意見，則依其原提意見，均未反對該兩球場之設立，均已符許可設立之要件。」，復據以簽擬：「本案一、楊梅高球場同意其設立並發給許可證，其土地申請變更編定時，應依內政部之規定辦理。二、後十八洞高球場俟國防部契結完成同意函送本部後發給許可證，並援例請其送回前十八洞設立許可證，合併發給三十六洞球場設立許可證。」並逐級呈由部長毛高文於同年月二十四日核可。江顯明於上開二球場獲發許可證後，為酬謝甲○之幫忙順利取得設立許可證，乃於七十八年二月初某日晚，囑託不知情之曾耀邦將前次甲○先行退還之金條乙條（重五兩）、金元寶二個（每個重一兩）及另溫蒂漢堡招待券四十六張，附上第一基金會董事長曾俊義名片，送至前揭甲○住宅，適甲○不在，乃由其妻陳富美收下轉交甲○，甲○見係前次先行退還之賄賂，認乃江顯明為其職務上行為所交付之賄賂，且許可證已順利核發，遂予收受。江顯明復於同年月後數日，再交付國盛公司設立之第一、楊梅、湖口高爾夫球場俱樂部榮譽會員證各乙枚（會員號碼均為Ｈ○一九號）予甲○，甲○乃基於同一犯意予以收受。嗣江顯明見前此所致贈之賄賂尚不足表達甲○之幫忙，又於同年六月間某日，再囑不知情之曾耀邦攜帶遠東百貨股份有限公司（下稱遠東公司）面額一千元禮券六十張共計六萬元，並附上曾俊義名片，送至甲○住處，亦由其妻陳富美收受後再交予甲○收受。嗣經法務部調查局查獲，並在屏東縣潮州鎮甲○姑媽陳桂娥處，扣得金條壹條（重伍兩）、金元寶貳個（每個重壹兩）、溫蒂漢堡招待券肆拾陸張，第一、楊梅、湖口俱樂部（高爾夫球場）榮譽會員證各壹枚（會員號碼均為Ｈ○一九號），遠東公司面額新台幣壹仟元禮券陸拾張等情。係以上開事實，業據上訴人即被告甲○迭於法務部調查局訊問及檢察官偵查中供述綦詳，核與已定讞之共同被告江顯明供述情節相符，並有證人楊以政、張健民、徐明章、曾耀邦、陳富美之證詞可為佐證，且有卷附前述國盛公司及內政部七十八年十月十七日台（七八）內營字第七四七九○六號函、桃園縣政府七十八年十月二十日七八府教體字第一五二三七○號函、住都局七十八年十月十一日八住都管字第四八九七一號函、農委會七十八年十月十八日農林字第0000000Ａ號函（以上四函均說明未收到副本）、國盛公司支出請示單附卷佐證，復有金條一條（重五兩）、金元寶二個（每個一兩重）、第
一、楊梅、湖口高爾夫球場俱樂部榮譽會員證各乙枚、遠東公司面額一千元之禮券六十張（含封套）、溫蒂漢堡招待券四十六張扣案足稽。而前揭賄賂之價值少者數萬元，甚或高達十餘萬元之鉅，顯非一般年節之餽贈，且被告甲○與江顯明間，非親非故並無私交，僅有設立許可案之公事上往來，又被告甲○復為高爾夫球場許可設立審查最後一關之承辦人，斯時江顯明之申請亦不甚順利，迭有波折，申請文件一再修正變更，被告甲○則見該申請案並非不法，僅時間上不如江顯明之預期，在申請備妥要件，依法應予核准，只須查證使程序更為完備之不違背職務下，亦興起受賄之犯意，從而雙方之交付與收受禮物均與被告甲○之職務有對價關係，殊為明顯，雖被告於該許可證尚未核發前，對江顯明所致贈之賄賂均於收受後即行退還，惟乃係顧忌在該球場之許可證尚未核准前，如斷然收取該賄賂易東窗事發，且若將來球場之設立不獲許可，如何退還賄賂勢必大費周章，又易為江顯明等所要脅，恐於己不利，故先予退還，迨事成之後再予收受，將可免去此項憂慮，故其雖曾退還前開賄賂非其未有收受之故意甚明，否則為何江顯明於七十七年十二月二十四日球場之許可證經奉核取得後，即於七十八年二月初（事隔一月餘日），將前次為甲○退還之金條乙條（重五兩）、金元寶二個（每個重一兩），另加上溫蒂漢堡招待券四十六張，再致贈予被告甲○﹖復再先後交付國盛公司設立之第一、楊梅、湖口高爾夫球場俱樂部榮譽會員證各乙枚（會員號碼均為Ｈ○一九號）及遠東公司面額一千元之禮券六十張予甲○，而此次甲○非但全部予以收受，更且將前揭賄賂持往屏東縣潮州鎮委其姑媽陳桂娥代為保管﹖足徵前揭賄賂均係江顯明交付予甲○，供為其在職務範圍內儘速幫忙取得球場許可證之對價，被告甲○亦明知該情，予以收受，洵堪認定。又教育部對本件高爾夫球場之設立許可再開審查會時，雖該審查會最後依主持人教育部次長趙金祈之意見，作成：「依內政部意見，請申請人準備該兩球場修正後之土地清冊及套繪圖等資料，邀請內政部及農委會派員前往實地複勘（縣政府及住都局請會同派員參加），並重提審查意見送本部核辦」之決議，惟當時參與該審查會之內政部承辦人楊以政及農委會承辦人徐明章二人，因所屬之部會已提有書面意見資料，對各權責單位所提具之意見，均認已合乎其部會所職掌法規之規定，故明確表示所屬部會已無其他意見，且於主持人即教育部次長趙金祈所為再會同實地複勘之決議，亦認無此必要而表示不再會同實地複勘等情，已據證人楊以政、徐明章於原審供證甚詳，嗣江顯明雖急於使球場申請許可能獲核准，俾早日開工興建，而於七十七年十二月十六日親持國盛公司同日所發文之國俊字第○十七號致教育部函（載明副知內政部、農委會、住都局、桃園縣政府），向被告甲○佯稱已洽內政部承辦人楊以政、農委會承辦人徐明章承告上情，該二單位均無意見，楊以正已看過修正後之套繪圖，如還要再去會勘，則公文往返誤時太多云云，然江顯明當時所陳各節，楊以政、徐明章確已於「再開之審查會」中明確表明，被告復見江顯明所交付之該函已副知內政部、農委會、住都局、桃園縣政府等會辦機關，而誤認其為真實，並據而本於其職務，於同年十二月二十二日擬具簽呈，復簽擬：「本案一、楊梅高球場同意其設立並發給許可證，其土地申請變更編定時，應依內政部之規定辦理。二、後十八洞高球場俟國防部契結完成同意函送本部後發給許可證，並援例請其送回前十八洞設立許可證，合併發給三十六洞球場設立許可證。」，再逐級呈由部長毛高文於同年月二十四日批可，據以核發許可證予國盛公司，殊無違法可言。縱被告甲○如檢察官所指，在其書擬前開簽呈，並未再電詢楊以政及徐明章二人，亦僅行政作業上有所疏失而已，尚難遽認其在該簽呈上有故為登載不實行為，認其所為即係違背職務行為，亦甚顯然，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人即被告甲○嗣否認有上揭犯行，先後辯稱：「江顯明持國盛公司函至教育部並說明內情，其並不當然置信，確曾依來函內容查證無誤後簽報，曾以電話向農委會承辦人徐明章查詢，所擬簽呈並無不實，其奉公守法，二次退回餽贈，可見無收賄之意，至收受二次禮物，出於年節及情誼，亦在該球場執照核發之後，與本身職務無關，且仍擬再退回，否則不會主動供出禮物藏置地點」、「原審所提事實與事實不符，伊有查證，並未省略不察，當時審查會主席要求農委會及內政部要到現場查證，而他們已有正式公文予教育部，他們不願再查，伊就公文辦理，當時該二單位並未表示意見，伊公文有註明此部分，該二單位有出庭作證表明不願再查。金條、金元寶是江顯明送的，分四次送，送時該案已通過，且伊有叫江某取回，江稱要交伊這朋友，伊有告知交朋友，並不一定要送禮，送禮時間一是七十七年十二月底，送一金條二元寶，伊已令其取回、二是七十八年二月江某將第一次取回之東西又送回來，三是七十八年五月間，送了六個金元寶，伊有叫其拿回去，七十八年六月間，伊兒子生日，江某送了六萬元之禮券，伊均以電話通知江某取回，但江某均未前來，適年底伊出國，怕放於家中會出事，復不敢向政風單位呈報怕害了江顯明，故拿回屏東寄放，回國後因公事繁忙，不克回屏東取回，故被誤為將賄賂藏於南部鄉下，另會員證係江顯明利用上班伊不在之際放於伊辦公桌上，溫蒂餐券四十六張，亦係江某所送之禮物，伊並未收受，均原封不動待取回，如伊果有收受賄賂之故意，為何均未予動用﹖且伊簽請核發許可證均係依高爾夫球場管理規則規定辦理，各單位會審後均無反對意見，依都市計劃法該地復在都市計劃保護區，可以設立高爾夫球場，而農地部分亦依規定變更地目，均無違反都市計劃法或妨害國防、水土保持、古蹟等情形，伊承辦個案除須各單位會勘、會審後通過，始由伊簽稿呈請專門委員、副司長、司長、秘書、主任秘書、常次、政次、部長核閱通過後再依規定發給許可證，非伊一人所得擅專，伊一切均奉公守法，未曾收取江顯明任何賄賂，不能因伊一時不及送還江顯明所送之物，即推論伊收受賄賂等語。均屬飾詞，不足採取。並以教育部八十二年三月十一日台體一三一九○號覆原審函核其內容，不足為被告有利之證明。又其於受賄後，未及將贓物處分，並於偵查中供出藏置地點而取出扣案，亦與犯罪之成立無涉，祇能供為犯罪後量刑參酌之依據，不得據為無犯罪故意之證明，在理由內，依卷證資料詳加指駁及說明。因認被告甲○任職教育部體育司社會體育科承辦高爾夫球場申請設立許可案件相關業務，為依據法令從事公務之人員，竟而對於職務上之行為收受賄賂，雖在事成之後收取，但其所得財物在銀元三千元以上（詳事實欄所載）有別於社會上年節親友之贈禮，殊屬明顯。核其所為原係犯戡亂時期貪污治罪條例第五條第三款之職務上行為受賄罪，惟其於犯罪後，戡亂時期貪污治罪條例業經修正為貪污治罪條例，比較新舊法則以修正後之法律有利於被告，應依新法貪污治罪條例第五條第一項第三款論處，檢察官認被告甲○係犯戡亂時期貪污治罪條例第四條第六款之罪，似有未洽，起訴法條應予變更。被告甲○於偵查中自白其罪，有偵訊筆錄可稽，依法減輕其刑二分之一。又被告雖先後三次收受江顯明交付之賄賂，惟該賄賂均係基於同一職務上行為所分次交付者，應屬同一收受賄賂之數個舉動，為實質上一罪之部分行為，應非連續犯。又被告之犯罪時間在中華民國七十九年十月卅一日以前，合於中華民國八十年罪犯減刑條例之減刑條件，應依法減其宣告刑三分之一，乃撤銷第一審關於被告甲○部分不當之科刑判決，適用上開法條及八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第二條、第八條、第九條第一項、第十六條、第十七條，刑法第二條第一項、第三十七條第二項，中華民國八十年罪犯減刑條例第二條第一項第一款第三目、第二款、第四條第一項第一款、第八條、第十五條，並審酌一切情狀，論被告甲○以依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪，判處有期徒刑叁年陸月，依法宣告褫奪公權叁年，減為有期徒刑貳年肆月，褫奪公權貳年，所得如主文第二項所示之財物，均予宣告沒收。並說明公訴人認被告於七十八年五月上旬，另收受江顯明之賄賂金元寶六個、ＸＯ洋酒一瓶，而涉收受賄賂罪嫌部分不構成收受賄賂罪，惟公訴人認與右開有罪部分屬裁判上一罪關係，故不另為無罪諭知之理由，原無不合。上訴意旨，就原審取捨證據、判斷事實職權之適法行使，及原判決理由已經詳為說明之事項，任意指為違背法令，亦非有理由。惟查被告行為後，貪污治罪條例又於八十五年十月廿三日再度修正公布施行，關於對於職務上之行為收受賄賂罪之刑罰，其中得併科罰金部分由八十一年七月十七日修正之新台幣壹佰萬元以下，提高為新台幣陸仟萬元以下，新舊法比較結果，以適用八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例最有利於行為人。原判決未及比較，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告甲○之罪刑部分撤銷，自為判決，仍判處以如原判決所量處之刑，以資適法。
被告乙○○部分本件原判決撤銷第一審論處被告乙○○以對於主管之事務，直接圖利罪刑部分之判決，改判諭知被告乙○○無罪，雖非無見。惟查本件原判決諭知被告無罪，無非以台北市稅捐稽徵處於本件第一基金會違章案件發生後，對該基金會收取之會員保證金是否應予補徵營業稅，相關稅法及財政部之釋示均無所遵循，且第一基金會於遭人檢舉該違章案件後，復又變更章程內有關退會時不能退還保證金之約定，並報教育部核備，對本件違章是否應予補稅，如何補稅，抑或應予免議不罰等法律上見解更滋生爭議，雖財政部就台北市稅捐稽徵處該函請釋示內容，於七十七年九月八日以台財稅字第七七○二三五六○一號函釋示：「本案如何征免，應由稽徵機關查明事實，並注意檢舉時間，本於職權辦理」云云，嗣復於七十七年十一月二日第二次函釋：「該會於修訂章程前，經人檢舉所收取之入會保證金，應否依規定補開統一發票按違章漏稅案件處理乙案，應由稽徵機關本於職權辦理」云云，台北市財政局於七十八年三月八日亦函示：「本案該基金會經檢舉時查獲違章漏稅行為，其行為不因被查獲後修改章程之結果而受影響。」云云，均未對本件違章是否處罰及如何處罰為明確之函釋，致台北市稅捐稽徵處對該違章案件仍無法令俾供依循。因此被告乙○○對本案是否徵免批示「本案仍應遵照財政部釋示，本於職權認為變更契約後其原始作為係自始無效，報部備查」。乃本其法律上及對於實務個案之確信，所為裁示，無違法圖利之處，為其主要論據。然本院前次發回意旨已經指明苟原判決所為論斷不虛，則被告乙○○在台北市稅捐稽徵處處長任內，對於本件財團法人第一體育基金會尚在興建中之高爾夫球場就其收取之會員入會保證金被檢舉逃漏營業稅事件，究竟依據何種法令，製發營業稅核定稅額繳款書（補稅稅單）命其補稅﹖（見原判決第十七頁反面第九至十一行）；財政部何需指示：「本案如何徵免，應由稽徵機關查明事實，並注意檢舉時間，本於職權辦理」﹖（同上第十三頁正面第二－四行）；台北市政府財政局憑何指示「本案該基金會經檢舉時查獲屬違章漏稅行為，其行為不因被查獲後修改章程之結果而受影響」﹖（原判決第十八頁正面第十五、十六行）；被告乙○○何又於法務部調查局北機組及檢察官偵查時供稱伊批示「……原始作為係自始無效……」，報財政部應該會被駁回等語（同上廿一頁反面第十三－十五頁）﹖原審未詳細調查其係依據何種法令為之﹖究明該被告於七十八年三月三十日批示前，關於興建中高爾夫球場收取之會員保證金，有何課徵營業稅之法令依據，及被告就其所為批示有無違法之認識﹖以為判斷之依據，遽行論斷，自嫌未盡調查之能事。本次更審就上開疑竇，仍未詳細調查，勾稽明白，遽為無罪之諭知，自嫌速斷。㈡、按「經稅捐稽徵機關核定之案件，納稅義務人如有不服，應依規定格式敍明理由，連同證明文件，在規定繳納期間內，按繳款書所列稅額繳納二分之一稅款，於繳納期間過後二十日內申請復查」，「納稅義務人未依前條第一項第一款期間，繳納稅款或提供擔保，而申請復查，視為未申請復查」，分別為七十九年一月二十四日修正前稅捐稽徵法第三十五條第一項第一款及第三十六條第一款所明定。本案違章漏稅行為經檢舉後，財國法人第一基金會已收受台北市稅捐處大安分處所發應繳營業稅三千八百四十六萬七千五百元之營業稅核定稅額繳款書，竟不依稅捐稽徵法第三十五條之規定申請復查，卻於限繳期限（七十八年三月一日至三月十日）內之七十八年三月四日列舉七項理由，以該基金會對於上開核定稅額繳款書所載之營業稅，並無繳納之義務為由，備函將上開營業稅核定稅額繳款書逕行退還台北市稅捐處。被告對所屬法務室承辦人高聰傑簽請通知該基金會對原核定補徵稅額如有不服，應依上開法條規定，於繳納期間內，按繳款書所列稅額繳納二分之一稅款或提供擔保，否則視為未申請復查之簽呈，不予核示，最後在上開簽呈批示「本案仍應遵照財政部釋示，本於職權認為變更契約後，其原始作為係自始無效，報部備查」，檢察官因指其所為批示，違反前述稅法之明文規定及台北市政府財政局之指示，而有圖利之嫌，原審未予調查審認，亦嫌疏漏，而難昭折服。檢察官上訴意旨指摘原判決關於被告乙○○部分違背法令，非無理由，應認此部分仍有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十八條第一款，中華民國八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第二條、第五條第一項第三款、第八條、第九條第一項、第十六條、第十七條，刑法第二條第一項但書、第三十七條第二項，中華民國八十年罪犯減刑條例第四條第一項第一款、第二條第一項第一款甲類㈢，第八條、第十五條，判決如文主文。
中 華 民 國 八十六 年 六 月 十九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一法官 林 增 福法官 林 文 豐法官 邵 燕 玲右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 六 月 三十 日
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