最高法院刑事判決 八十六年度台上字第三六三二號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 丁○○選任辯護人 鄧雲奎律師被 告 丙○○
乙○○己○○甲○○戊○○庚○○右上訴人因被告等違反稅捐稽徵法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十三年六月七日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第一九四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十年度偵字第七一一四、七三二○、八七七九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由違反證券交易法及違法逃漏稅捐部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠原審函調該院八十二年度上更㈠字第一三二號案扣押之證物，竟未待函復即行判決，已有可議。㈡營業稅與營利事業所得稅，二者稅基不同，原判決以其相加後之稅率合併計算，謂增加公司稅負百分之三十，自屬違法。㈢原判決附表㈠所列吉伸紙業股份有限公司（下稱吉伸公司）之十張統一發票，吉伸公司並未進貨，不但黃瑞成供承經手販賣，即被告丁○○因扣案帳冊核對結果，亦承認為溢開，唯諉為會計帳務作業疏失而已！苗栗縣稅捐稽徵處（下稱苗栗稅捐處）何以函復稱：「申請人（吉伸公司）與興利紙業股份有限公司（下稱興利公司）間買賣，經查明支付款項流程及款項最後歸屬情形，系爭貨品確有進貨事實及支付貨款之事實，本件重新查核結果，原核定補徵營業稅一三三、九九四元及裁處罰鍰二、○○九、九○○元應予註銷」，顯屬理由矛盾。其他如原判決附表㈡至附表㈨所列之統一發票，有者提高進貨價格，浮漲成本金額，有者當月無大量進貨事實，竟藉小量進貨而取得與貨品數量價款不符之發票，均經共同被告黃瑞成、姚淑貞等於另案偵查中供認屬實。原判決竟認黃、姚二人為自己免陷刑責而翻異前供為可採信，置諸多具體事證於不顧，採證違法。㈣永發紙業股份有限公司（下稱永發公司）民國七十九年五月間並未進貨，而帳冊却列有如原判決附表㈢所示之三張統一發票之進貨，原審對此未審認明白，調查亦有未盡。㈤周思宏雖由興利公司代為投保勞工保險，但其是否確有任職該公司﹖及從事何項業務﹖此攸關送貨簽收單上蓋用「周思宏」印文之真偽，原審雖傳訊該周思宏，但未待其到庭陳述，即認查扣之送貨簽收單為真實，不僅理由不備，違背論理法則，且有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈥原判決未先確定林玉益所述丙○○等指示其販賣統一發票之詳細日期，即依丙○○護照上出入境登記日期，謂其適在國外，理由非無矛盾等語。
惟查原判決維持第一審諭知被告丙○○、丁○○、庚○○、甲○○、乙○○、己○○、戊○○等均無罪之判決，並駁回檢察官在原審之上訴，已敍明所憑之證據及認定無罪之理由。原審審理期日（民國八十五年十一月二十一日），審判長已兩度提示原審八十二年度上更㈠字第一三二號判決及該案之證物予被告等閱覽，並命表示意見（見上更㈠字第一九四號卷第二宗一六○頁背面、一六一頁正面），且台灣台中地方法院檢察署早於八十五年一月八日即以中檢輝執繩字第九四七號函送上列一三二號案卷宗及證物（即該署七十九年度偵字八九三四號）至原審法院，有該署函片為憑（見上開更㈠字一九四號卷第二宗一七二頁）。上訴人指原審調查未待函復，顯非依據卷內資料執為指摘。營業稅與營利事業所得稅之稅基，雖有不同，兩者相加，固不能作為公司全部稅負之百分比，但原判決理由四所載：「……股票上市，僅以獲利能力為審核條件，與營收金額高低無必然關係，倘虛報營收，勢必增加營業稅百分之五及營利事業所得稅百分二十五，合計增加公司稅負百分之三十，反而減低獲利能力影響股票申請上市……」等語，旨在說明販賣統一發票，虛報營收，反而減低獲利能力，影響股票申請上市。所謂「合計增加公司稅負百分之三十」，不過行文欠當而已，無違法可言。再認定事實與證據取捨乃事實審法院之職權，其認事與採證苟不違背經驗法則與論理法則，即不容當事人任意指為違法。本件被告丙○○等七人是否成立犯罪，應以有無販賣原判決附表㈠至㈨所列之統一發票以為斷。查原判決理由欄第五項除先說明本案之證人林玉益、黃瑞成本身均因侵占興利公司財務離職，更因與興利公司就薪資退休糾紛涉訟中，認其證詞是否客觀真實，殊屬可疑，且經苗栗稅捐處重新查核結果，興利公司所開統一發票確有銷貨及收取貨款之事實，原核定違章裁處罰鍰已予註銷，此有該處八十三年二月十七日復查決定書可據（見原審前審卷第三宗第三十七頁），並經苗栗稅捐處承辦興利公司營業稅罰鍰事件之廖霞賓於原審審理時證稱：苗栗稅捐處係依檢察官之起訴書所載犯罪事實對興利公司加以裁罰，因興利公司對該裁罰提出訴願，由苗栗稅捐處予以駁回，興利公司向台灣省政府提出再訴願。由台灣省政府撤銷原決定發回再查，苗栗稅捐處乃依檢察官起訴事實所載之發票金額，配合興利公司應收帳之帳冊逐筆核對，檢查興利公司與相關公司之應收款之總額有多少銷貨事實，及貨款有無入帳或存入往來銀行，結果所查之統一發票其金額與應收款、銷貨事實及應收款有否存入往來銀行等情均相符合，因此認定興利公司無逃漏稅款情形，而註銷原裁罰之處分等語（見原審八十五年四月十七日筆錄）外。並將本件有關數十箱證物及陳水生（即興利公司負責人，被告丙○○之父）提出之銷貨簿、應收帳款明細表、銀行存款明細帳、應收票據明細表、現金簿、銀行存款存摺及相關傳票等資料，委託致遠會計師事務所歷七個月之時間（即自八十二年十一月十九日起至八十三年六月十四日止）就附表㈠－㈦之發票詳加鑑定之結果，認：㈠關於由興利公司開立之統一發票核對送貨單、銷貨簿及應收帳款明細帳借方金額並無不符；㈡關於由興利公司應收帳款明細帳之貸方冲轉金額核對銀行存摺，以確定帳款收回紀錄與銀行入帳紀錄亦相脗合，此有該事務所函二件及所檢送之鑑定報告書及鑑定所憑之原始資料影本在卷可考。但上開鑑定報告所列舉不符之情形，㈠之部分，乃起訴書附表一再打字轉植發生誤植之情形為多，㈡之部分關於興利公司現金之作業及流程，均有其提出之補充說明及所附之證明書、提存書等在卷可證。且金暹公司提供該公司七七－七八年經台北縣稅捐稽徵處登記驗印之銷貨簿、進貨簿及相關原始憑證、上開供應商開立之統一發票、致遠會計師事務所之上開鑑定報告、台北市稅捐稽徵處萬華分處證明供應商無欠稅捐之公函等資料，再委由淡江大學會計學副教授王國綱鑑定之結果，亦認為附表㈥之發票，確係金暹公司有向興利、柏蒼公司及冠樺材料行進貨及付款而開立，此有該查證報告書乙件及所附憑以鑑定之原始憑證資料在卷足憑，並經證人王國綱於原審到庭結證屬實，已據原審調閱該院八十二年度上更㈠字第一三二號卷及所附證物核閱無訛，且陳水生、林金桂二人亦經判決確定無罪，亦有上開判決一份在卷可證。更分別就興利公司溢開附表㈠所列十張統一發票之前因後果，經苗栗稅捐處重新查核結果（被告丁○○部分）無販賣統一發票之故意；附表㈡所列五張統一發票（被告庚○○部分）經彰化稅捐處員林分處重新查核，亦無違法逃漏稅捐情事；附表㈢所列之統一發票三張（被告甲○○部分）、附表㈣、㈤所列之統一發票共二十一張（被告乙○○部分）；附表㈥所列統一發票之金額、附表㈦所示之支票張數與金額、附表㈧所列逃漏稅捐發票金額（被告己○○、戊○○部分），係漏查第一銀行竹南分行之支票二張計八○八、五○○元、漏查台灣銀行頭份分行支票五張八、二九七、○四二元、華南銀行竹南分行支票十二張全部漏查（0000000元）之結果，均經苗栗稅捐處重查結果，皆無違法逃漏稅捐情事。至附表㈨所列之統一發票十八張（被告己○○經營協豐公司部分）亦無故買統一發票違法逃漏稅捐犯行，原判決理由欄，七、八、九、十、十一、十二各項均一一逐項說明翔實。上訴要旨三、四兩點，顯係就原判決明白論斷之事項及認事採證職權之行使任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。綜上所述，本件原判決綜合卷內其他證據，已可為事實之判斷，雖未確定林玉益所述丙○○等指示其販賣統一發票之日期，並俟周思宏到庭陳述，乃事實審法院認係欠缺必要性之證據，不予調查，自可認於判決無影響，亦顯與上訴人所指原判決有理由不備、理由矛盾及有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形，不相適合。至論理法則乃客觀存在之法則，並非當事人主觀之推測，本件原判決上開論斷，究竟違背如何之論理法則﹖上訴意旨：並未具體表明，徒憑己見，泛言原判決有違論理法則，亦非上訴第三審之適法理由。依首揭說明，上訴人對被告丙○○違反證券交易法，其餘被告違法洮漏稅捐部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。又本件公訴之事實已載明被告丙○○與其父陳水生為求興利公司之業績膨脹，並冀圖該公司股票能早日獲得核准上市，竟共謀大量販賣興利公司統一發票等情，第一審檢察官上訴理由又指摘原第一審判決未追查丙○○與其父陳水生所犯證券交易法第一百七十四條第一項第一款之罪之共犯關係（見上訴字卷第一宗五頁背面），是檢察官對丙○○此部分犯罪，自得上訴於第三審法院，附此說明。
行使業務上登載不實罪與幫助逃漏稅捐罪部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，即屬確定，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件檢察官因被告等偽造文書等罪案件，係認被告丙○○等七人均犯刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上文書登載不實罪，及丙○○另犯稅捐稽徵法第四十三條第一項幫助逃漏稅捐罪，經核均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，自不得上訴於第三審法院，上訴人亦復一併提起上訴，顯為法所不許，亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 六 月 十九 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 張 吉 賓法官 莊 登 照法官 洪 明 輝法官 蔡 清 遊右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 六 月 三十 日