最高法院刑事判決 八十六年度台上字第三七五六號
上訴人 甲○○右上訴人因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年六月十八日第二審判決（八十五年度上訴字第五九○號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十四年度少連偵字第一五三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○為成年人，意圖牟利，夥同其同父異母之弟，未滿十八歲之少年潘○吉（000年0月0日生，另案由臺灣屏東地方法院少年法庭審理）基於犯意之聯絡，共謀由潘○吉向朱○華（000年0月0日生，另案由臺灣屏東地方法院少年法庭審理）協議以新臺幣（下同）二萬五千元之價格購入朱○華所改造，仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之改造玩具槍一支、子彈七發（槍枝、子彈、價金均尚未交付），再由上訴人連繫戴○謙，欲以二十萬元出售。戴○謙係警方線民，佯為答應後，事先與屏東縣警察局東港分局接洽妥當後，於八十四年十一月二十三日下午四時十分許，由上訴人帶同戴○謙，潘○吉帶同朱○華，至上訴人及潘○吉約定之屏東縣○○鄉○○村○○路與新生路口會合交易。惟於潘○吉與戴○謙互相交付槍枝、價金完畢後，為警當場查獲，而販賣未遂等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人成年人與未滿十八歲之人共同未經許可，販賣彈藥未遂罪刑，固非無見。惟按證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。經查查獲本案之警員戴良潭固曾出具報告書略稱：渠之朋友戴○謙於八十四年十一月二十二日二十時三十分許告知渠一販槍集團在高雄縣販售，戴○謙願全力配合警方，乃由戴○謙出面接洽而查獲本案云云（見警訊卷第十頁）。惟上訴人則自偵查伊始即辯稱：係戴○謙打電話給伊，謂其有意買槍，伊始向潘○吉提及，由潘○吉去找貨主，而於上述時地進行交易等語。而證人戴良潭於原審訊問時亦不諱言，戴○謙係其線民之事實。上訴人所辯是否實在﹖究竟上訴人究係原本即有販售槍彈圖利之犯意，戴○謙遂佯裝購買槍彈而查獲﹖抑或上訴人本無販售槍彈之意圖，因戴○謙之誘引始決意販售槍彈，事實尚欠明確，此與上訴人是否應負刑責攸關，自有深入調查之必要。原審雖曾傳訊警員戴良潭；惟並未就上開事實予以調查，仍有應調查證據未調查之違法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 六 月 二十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 陳 宗 鎮法官 石 木 欽法官 吳 火 川右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 六 月 二十七 日
Ｋ