最高法院刑事判決 八十六年度台上字第三七七三號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告 吳文通右上訴人等因被告盜匪案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年四月十八日第二審更審判決（八十六年度重上更㈢字第一四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十二年度偵字第一九一八二、一九一六二、一七八○八、二○二二七、二一一八三號，八十三年度偵字第五○五五、三六五三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告吳文通（下稱被告）與已判決確定之邱能義、蔡家護、林志泓、綽號「阿興」之陳平興及另一不詳姓名成年男子，或二人、或三人、或四人共同意圖為自己不法之所有，於原判決附表一所示時、地，携帶玩具手槍、開山刀等為兇器，對被害人曹淳郁、葉○○、戴阿貞、江明秋、張月娥、劉志祥、李春雄、吳錦雀、李冠億等人施強暴，致使不能抗拒而取其財物，其犯罪事實詳如原判決附表一所載。被告並於實施原判決附表一編號一之強劫行為時，自行強姦葉○○。另已判決確定之吳富籐因所養殖之蘭花於民國八十一年間多次遭盜、竊，損失不貲，不甘損失，遂與被告及已判刑確定之邱能義、陳協新、林志泓、曾文生、黃文清、自稱「許老師」之不詳姓名成年男子，共同意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，或三人、或四人、或五人結夥，而於原判決附表二所示時地，以該附表所示之方法預備強盜蘭花，並約定將搶得之蘭花交由吳富籐改造、栽培後變賣，瓜分所得款項，惟尚未著手實行即經警查獲，扣得陳協新所有供犯原判決附表二編號三、四、五犯行之西瓜刀四把、開山刀一把、手銬一付、布繩五條、口罩四付、手套十隻，被告所有供犯原判決附表一、二犯行之玩具手槍一支、供犯原判決附表二編號三、四、五犯行之開山刀五把等情，因而撤銷第一審關於被告部分之判決，改判論處被告共同連續強劫而強姦罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決認定被告吳文通有強姦葉○○之犯行，係以葉婦之指訴為唯一論據。但按告訴人之告訴，係以使被告受刑事處罰為目的，必其指訴無瑕疵可指，就其他方面調查又與事實相符，始得採為被告不利之證據。本件依卷內資料，告訴人葉○○於警訊時初稱：「……（吳文通）隨後將我押到我父親的房間內，持開山刀命我將衣褲全部脫光，歹徒用手撫摸我全身，歹徒並『拉開其褲子的拉鍊』，準備強暴我，並將我壓在床上，並拉出他的性器官（陽具）準備強暴我，並恐嚇我說叫我別出聲音，只要我叫出聲就立即要殺掉我家人，當時可能是歹徒緊張的關係，性器官硬不起來，才沒有強暴我，……」（偵字第五○五五號卷第十二頁反面、第十三頁）。繼始稱：「歹徒有將其性器官陽具放進我的性器官陰道內抽動，但沒有射精。」（同前卷第十三頁反面）。於第一審則稱：「……吳文通將我押到我父親房間，以開山刀放在我的脖頸上，叫我不能反抗，否則我家人皆會被殺害。命令我將所有衣、褲脫光，他以右手拿刀押住我，左手『脫去他褲子』，後來他就強姦我，且確實有將性器官插入我的生殖器，……」（重訴字第三號卷㈡第二○二頁）各云云，對於有無被強姦得逞及被告吳文通當時有無「脫掉褲子」乙節，前後指訴，殊不一致。雖其又稱：警訊時因伊夫及家人均在場，恐他們知悉後，影響家庭生活云云，並舉訊問、製作其筆錄之葉耀隆為證，惟葉耀隆前後之證言亦有「剛開始時葉○○說被告（吳文通）是緊張才無法勃起，後來被告手淫待性器官勃起才再插入陰道內，後面的筆錄（指葉○○指稱被強姦得逞部分）是補述，剛開始製作筆錄時，『葉○○之夫不在場』，且其不願讓其夫知道太多有關被強姦之詳情，且做筆錄時怕其夫知道被強姦之事，所以請其夫退出，所以葉○○補述時，其夫也不在場」、「訊問筆錄時剛開始是在他家二樓客廳，『開始時其夫有在場』，葉○○不大願意講，才請其夫先退出，此時才開始訊問後半段筆錄，……」（上重訴第十一號卷二第六十二頁正、反面、第六十三頁）云云之不同。被告吳文通又自始否認有強姦葉婦之情事，一再辯稱：伊大腿上端有面積約二十五×三十五公分大之紋身圖記，如伊確有強姦葉○○，葉婦當不難瞧見伊大腿上之該圖記云云。而經原審前審當庭勘查結果，被告左大腿確有長約二十五公分、寬二十公分之玫瑰刺青一處，經記明筆錄在卷（原審更㈠卷第七十頁）。雖葉○○又稱：被告有脫掉褲子，因當時害怕，致未看到被告身上之特徵云云（同前卷第六十二頁）。但葉耀隆既稱：「剛開始時葉○○說被告是緊張才無法勃起，後來被告手淫待性器官勃起才再插入陰道內」等語，如果屬實，則以被告當時既脫下褲子，其左大腿上之刺青又達二十五公分長、二十公分寬，自屬明顯，何以葉婦竟能看見被告之陽具初因無法勃起而手淫，對此面積非小，顯而易見之刺青圖案，又視而未見，原因何在﹖實情究何﹖案關重典，自應傳喚葉○○及葉耀隆，詳予查明，以究明事實真相，原審亦認有予調查之必要，竟又於傳喚葉耀隆一次未到後，即未再予傳喚調查，遽行判決，自不足以昭折服。又原判決既認定強姦葉○○係被告一人單獨起意當場所為，與蔡家護並無犯意之聯絡及行為之分擔等情，則依此事實，縱被告所犯基本罪之強盜罪部分係與蔡家護共同為之，應論以共同正犯，但強盜罪與強姦罪結合成立「強劫而強姦」之結合犯後，已成一新之罪名，該結合後之「強劫而強姦」罪並無共犯。而連續犯之數行為其處罰條款不同者，應擇一就其中一行為所犯較重條款予以論科，自無再論以「共同連續強劫而強姦」罪之餘地，原審論被告以「共同連續強劫而強姦」罪刑，亦有未當，檢察官及被告上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認仍應發回更審，期臻翔適。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 六 月 二十五 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田法官 王 德 雲法官 謝 俊 雄法官 林 永 茂右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 六 月 二十七 日
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